Zustande unserer Quellen darüber liegende Dunkel vollständig zu lichten.

a) Ueber eine Seite der Frage habe ich schon an einem anderen Orte sprechen müssen [Bd. II. dies. Ser. S. 138-151., . 270-273.]. Im Allgemeinen wird in Folge von Strafverurtheilungen, die zum poenae servus machen (cap. dem. maxima) oder die, wie bei Deportation oder opus publicum perpetuum, die Civität nehmen (cap. dem. media), das früher errichtete Testament irritum und ein neues Testament kann nach der Verurtheilung nicht errichtet werden. Daz neben aber finden wir ein eigenthümlich begünstigendes Specialrecht zu Gunsten der veterani 67) und milites (tit. D. 38. 12.) in Betreff der wegen Militärverbrechen Verurtheilten, wenn ihnen dabei die Testamentifaction ausdrücklich vorbehalten worden ist. Aus solchem Testamente wurde sec. tabulas, und, bei deffen Nichterrichtung, in beschränktem Kreise auch ab intestato den Verwandten bonorum possessio gegeben. Ich habe an jenem Orte entwickelt, daß gerade in diesem Punkte im Gegensaß zu den im Justinianeischen Recht unanwendbaren Fällen (f. unten Ziff. 172. Anm. 11.), ein noch im Justinianeischen Rechte anwendbarer Fall der b. p. ex legibus zu finden sei.

B) Ob aber, abgesehen von dieser Specialfrage, aus dem allgemeinen privilegirten Soldatentestamente (secundum tabulas bezw. secundum nuncupatio

67) Auch sonst noch sind die veterani den milites in besonderen Privilegien gleichgestellt; so in dem eben Ziff. 30. Nr. b. y. besprochenen Falle; s. ferner fr. 9. de iure codicill. 29. 7., Mühlenbruch a. a. D. S. 39. Anm. 4. 5.

nem) bonorum possessio habe agnoscirt werden kön nen, darüber haben wir keinerlei sichere Quellennachricht, und selbstverständlich ist die Sache keineswegs. Indeß halte ich die Bejahung dieser Frage für das wahrscheinlich Richtige. aa) Schon daß man in jener Specialfrage Nr. a. zur b. p. griff, würde schwerlich erfolgt sein, wenn nicht überhaupt die b. p. auf das Soldatentestament angewandt worden wäre. bb) Ein weiterer Grund ist, daß man, wie oben besprochen wurde, ex sententia praetoris die b. p. secundum nuncupationem gewährte, und daß diese sententia dann in sehr naheliegender Weise weiter führte. Wenn man nämlich diese b. p. sec. nunc. aus dem confirmatorischen Elemente der testamentarischen b. p. heraus [1. 2. C. h. t. iure civili testamentum factum videri] gewährte, so war nicht einzusehen, warum man, — nachdem Kaisergeseze das formlose Soldatentestament für ein civilrechtlich gültiges erklärt hatten, nicht aus demselben confirmatorischen Elemente heraus die b. p. hätte zugestehen sollen. Betrachtete man ja doch das Soldatentestament als sich vorzugsweise an das mündliche Testament anlehnend; fr. 24. de test. mil.: id privilegium. . sic intelligi debet, ut utique prius constare debeat testamentum factum esse, quod et sine scriptura et a non militantibus fieri potest 68). cc) A18 dritter Grund endlich ist anzuführen die Ueberschrift des Titels, welcher hier in Anknüpfung an

68) Auch gerade diese b. p. ex testamento militis fann (wie schon Cujaz angiebt) unter den Worten der 1. 8. §. 1. C. de codicill. 6. 36.: ceterasque similes (vgl. oben Ziff. 27. Nr. a. a. E.; Bd. II. dies. Ser. S. 407. Anm. 17.) gemeint oder mitgemeint sein.

die Lehre von der sec. tab. b. p., wie ich schon im Anfange dieses §. angab, seine Erledigung finden soll 69). Allerdings erhält das einzige darin aufgenommene Fragment (von Ulpian) keinerlei Wort von b. p. Aber es deutet doch die Titelüberschrift Justinians darauf, daß der Inhalt des Fragments im Sinne jener Ueberschrift verstanden werden solle, und solche Justinianeische Titel überschriften pflegen eigenen im Edict vorhanden gewese= nen Abschnitten zu correspondiren 7o).

dd) In Betreff des Inhalts des fr. un. dieses Titels ist zweierlei zu scheiden. aa) Der §. 1. spricht von Seefoldaten und auf der Flotte verwendeten Matrosen und Ruderknechten. Der §. 2. redet von dem aus seiner Abtheilung verseßten, in die andere Abtheilung noch nicht einrangirten, Soldaten (Mühlenbruch a. a. D. S. 42. 43.). Von diesen Allen heißt es ganz positiv: milites sunt, und: iure militari posse testari nulla dubitatio est. Dies also mögen nur Anwendungsfälle des schon durch die Constitutionen anerkannten civilrechtlichen testamentum militis sein. Für diese wurde confirmandi iuris civilis gratia (und viel leicht unter Namhaftmachung gerade dieser durch das practische Bedürfniß zur Geltung gebrachten Fälle) auch eine secundum tabulas (bezw. nuncupationem) b.

69) Tit. Dig. 37. 13.: de bonorum possessione ex testamento militis.

70) Ein eigenthümliches Bedenken erregt der Umstand (der doch wohl seine besonderen Gründe gehabt haben wird), daß der Titel zwischen tit. 12. si a parente quis manumissus sit und tit. 14. de iure patronatus, also schon im Bereich der Patronatslehre, steht. Ich weiß hiefür keinerlei Erklärung.

p. zugelassen. BB) Anders lautet das Principium 71): non est dubium, quin debeant ratae voluntates esse eorum qui in hosticulo [hostico] suprema iudicia sua quoque modo ordinassent ibidemque diem suum obissent. quamquam enim distet condicio militum [militesque; ins. Mommsen] ab his personis constitutiones principales separent, tamen qui in procinctu versantur, cum eadem pericula experiantur, iura quoque eadem merito sibi vindicant. Vielleicht ist dies, wie jener Fall der wegen Militärverbrechen Verurtheilten, eine b. p. ex legibus gewesen. Also die, welche wirklich milites sunt und demgemäß iure militari testari possunt [denen also sowohl iure civili, wie auch (confirmandi i. c. gr.) durch b. p. sec. tab. succedirt werden kann] find durch die Constitutionen selbst separirt worden von denen, welche iure militari testari non possunt, die aber mittelst der sec. tab. b. p. [,,quibus ut detur, lege vel Scto vel constitutione comprehensum est"] in die Lage gesezt sind,,,iura quoque eadem merito sibi vindicare".

Im Uebrigen verweise ich in Betreff des genaueren Inhaltes der diese in hostico Testirenden betreffenden Sagung auf die schon von Mühlenbruch a. a. D. S. 48. ff. gegebene Darstellung.

32.

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2) Fehlen der Testamentifaction nach

der Testamentserrichtung.

a) Es kann nach der Testamentserrichtung die Testamentifaction so wegfallen, daß der Testator dadurch nicht das caput (fr. 11. §. 2. h. t.) verliert. Der

71) Abgekürzt in fr. 44. de test. mil.

Testator kann wahnsinnig werden, die bona fönnen ihm interdicirt werden (vgl. unten Ziff. 152. Nr. 3.), oder es kann irgend welcher gleichartige Grund des Mangels der Testamentsfähigkeit eintreten. Hier gilt das Testament, da das Eintreten des Mangels keine solche Thats sache ist, welche (wie Ruption u. f. w.) als ein Vernichtungsgrund des einmal gültig constituirten Testamentes sich motiviren ließe. Köppen meint (S. 222.): e8 schiene dies erst nach Vorschrift des prätorischen Edicts zur Geltung gekommen zu sein. Aber die Quellen he ben deutlich das ius utrumque hervor; fr. 20. §. 4. qui test. fac. poss. 28. 1.: testamentum quoque, quod ante furorem consummavit, valebit 72) (Civilrecht) et b. p. ex eo testamento competit (3iff. 27. Anm. 41.). Und das fr. 1. §. 9. h. t. sagt nicht bloß, daß es ein anerkannter Rechtssaß sei, die Gültigkeit des Testaments bleibe unverändert: et hoc generaliter de omnibus huiusmodi dicitur [vergl. unten Ziff. 69. Anm. 57.], qui amittunt [testamentifactionem casu aliquo: non habent; ins. Mommsen] mortis tempore testamenti factionem, sed ante factum eorum testamentum valet; sondern es wird dabei noch insbesondere die Zulässigkeit der b. p. aus der civilrechtlichen Gültigkeit erklärt: potest eius peti b. p., quia iure testamentum eius valet 73).

72) Vgl. auch fr. 18. pr. eod.: quod tamen interdictione vetustius habuerit testamentum, hoc valebit; fr. 8. §. 3. de iur. cod. 29. 7.: nec similis est muto, qui recte codicillos confirmaverit: licet enim is testamentum facere non possit, tamen testamentum quod ante fecerat in eodem statu est.

73) §. 1. 2. 3. J. quib. non est permiss. test. fac. 2. 12.