13. MARCIANO; Instituta, libro IV.-Los que fueron cogidos por los ladrones, como quiera que permanecen siendo libres, pueden hacer testamento. § 1. Asimismo, los que en el extranjero desempeñan una legación, pueden hacer testamento. § 2. Si hubiere apelado el condenado á pena capital, y en el tiempo intermedio, pendiente la apelación, hubiere hecho testamento, y asi hubiere fallecido, es válido su testamento.

14. PAULO; Reglas, libro II.-El que fué manumitido en el testamento de su señor, si ignora que falleció su señor, y que fué adida su herencia, no puede hacer testamento, aunque ya es padre de familia y de propio derecho; porque el que está inseguro de su propio estado no puede declarar disposición cierta en su testamento.

15. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro XII. -Los que dudan ó yerran sobre su propio estado no pueden hacer testamento, según respondió por rescripto el Divino Pio.

16. POMPONIO; Reglas, libro único. Se dice que el hijo de familia, y el esclavo ajeno, y el póstumo, y el sordo tienen la testamentifacción; porque aunque no pueden hacer testamento, pueden, sin embargo, adquirir por testamento ó para sí, ó para otros.

§ 1. Observa Marcelo: también el furioso tiene la testamentifacción, aunque no puede hacer testamento. Mas tiene la testamentifacción por esto, porque puede adquirir un legado ó un fideicomiso; pues también para los que están en su cabal juicio se adquieren acciones personales, aún ignorándolo ellos.

17. PAULO; Sentencias, libro III.-El privado de juicio no puede durante el tiempo de la enfermedad de su cuerpo hacer testamento.

18. ULPIANO; Comentarios á Sabino, libro I.-Aquel à quien por la ley se le puso interdicción en sus bienes, no puede hacer testamento, y si lo hubiere hecho, es nulo de derecho; pero será válido el testamento que hubiere hecho anterior å la interdicción. Luego, con razón tampoco podrá ser presentado como testigo para un testamento, pues no tiene la testamentifacción.

§ 1. Si alguno fuese condenado por algún libelo infamatorio, se expresó en un Senadoconsulto, que sea intestable; luego tampoco podrá hacer testamento, ni ser testigo de un testamento.

19. MODESTINO; Pandectas, libro V.–Si un hijo de familia, ó un pupilo, ó un esclavo, hubiere hecho testamento y lo hubiere sellado, no puede darse conforme al mismo la posesión de los bienes, aunque el hijo de familia hubiere fallecido hecho de propio derecho, ó púbero el pupilo, ó libre el esclavo, porque son nulas las tablas del testamento, que hizo el que no hubiere tenido facultad de ha

cer testamento.

20. ULPIANO; Comentarios á Sabino, libro I.— El que es instituido heredero en un testamento no puede ser testigo en el mismo testamento. Lo contrario se observa respecto al legatario y al que fué nombrado tutor; porque estos pueden ser presen

(2) testis, adiciona Hal.

stes possunt adhiberi, si aliud eos nihil impediat, utputa si impubes, si in potestate sit testatoris.

§ 1.-Potestatis autem verbum non solum ad liberos, qui sunt in potestate, referendum est, verum etiam ad eum, quem redemit ab hostibus, quamvis placeat, hunc servum non esse, sed vinculo quodam retineri, donec pretium solvat.

§ 2. Per contrarium quaeri potest, an pater eius, qui de castrensi peculio potest testari, adhiberi ab eo ad testamentum testis possit; et Marcellus libro decimo Digestorum scribit, posse; et frater ergo poterit.

§ 3. Quae autem in testamento diximus super perhibendis (1) testimoniis eorum, qui in potestate sunt, in omnibus testimoniis accipias, ubi aliquid negotii geritur, per quod acquiratur.

§ 4. Ne furiosus quidem testis adhiberi potest, quum compos mentis non sit, sed si habet intermissionem, eo tempore adhiberi potest; testamentum (2) quoque, quod ante furorem consummavit, valebit, et bonorum possessio ex eo testamento competit.

§ 5.-Eum, qui lege (3) repetundarum damnatus est, ad testamentum adhiberi (4) posse existimo, quoniam in iudicium (5) testis esse vetatur.

§ 6. Mulier testimonium dicere in testamento quidem non poterit, alias autem posse testem esse mulierem, argumento est lex Iulia de adulteriis, quae adulterii damnatam testem produci, vel dicere testimonium vetat.

tados como testigos, si ninguna otra cosa se lo impediera, por ejemplo, si fuera impúbero, ó si estuviera bajo la potestad del testador.

§ 1. Mas la palabra potestad se ha de referir, no solamente a los descendientes que están bajo potestad, sino también al que fué rescatado de los enemigos, por más que esté establecido que este no es esclavo, sino que está retenido por cierto vinculo hasta que pague el rescate.

§ 2. Por el contrario, puede preguntarse, si el padre del que puede testar de su peculio castrense, pueda ser presentado por él como testigo de su testamento; y escribe Marcelo en el libro décimo del Digesto, que puede; luego también podrá el hermano.

§ 3. Mas lo que hemos dicho respecto á ser presentados como testigos en un testamento los que están bajo potestad, entiéndelo respecto á todos los testigos, cuando se hace algún negocio por el cual se adquiera.

§ 4.-El furioso no puede ciertamente ser presentado como testigo, no estando en su cabal juicio, pero si tiene intérvalos, puede ser presentado en este tiempo; y también será válido el testamen to que hizo antes de la locura, y en virtud de este testamento compete la posesión de bienes.

§ 5. -Opino, que el que fué condenado por la ley de peculado no puede ser presentado testigo pafa un testamento, porque se le prohibe ser testigo en juicio.

§ 6. La mujer no podrá ciertamente prestar testimonio en un testamento, pero la mujer puede ser testigo en otros casos, como lo prueba la ley Julia sobre los adulterios, que veda que la mujer condenada por adulterio sea presentada como testigo, ó preste testimonio.

§ 7. Tampoco con razón puede ser presentado el esclavo para los actos solemnes, porque no tiene para todo la comunidad del derecho civil, ni ciertamente la del Edicto del Pretor.

§ 8. Y opinaron los antiguos, que los que son presentados por causa de las solemnidades de un testamento, deben permanecer hasta que se termine la última manifestación.

§ 9.-Mas no exigimos la inteligencia del lenguaje; porque esto respondió por rescripto el Divino Marco á Didio Juliano respecto à un testigo, que no conocía el latin, porque basta que por los sentidos perciba uno para qué cosa haya sido presentado.

§ 10. Pero si los testigos hubieran sido retenidos alli contra su voluntad, opinan que no es vålido el testamento.

21. EL MISMO; Comentarios á Sabino, libro II. Los herederos han de ser nombrados claramente, de suerte, que puedan ser oidos; luego, le será lícito al testador ó nombrar los herederos, ó escribirlos, pero si los nombra, debe nombrarlos claramente. ¿Qué significa claramente? No ciertamente en público, sino de modo que se pueda oir, pero que se oiga no por todos, sino por los testigos; y si hubieren sido presentados muchos testigos, basta que oiga el número solemne.

§ 1.- Si después de hecho un testamento plugo cambiar alguna cosa, todo se ha de hacer de nuevo. Se pregunta, si lo que alguno dice ó escribe

(5) iudicio, la Vulg. (6) loqui, inserta Ital. (7) X., Hal.

(8) sunt, la Vulg.

scribit, an post solemnia explanare possit, quaeritur; utputa Stichum legaverat, quum plures haberet, nec declaravit, de quo sentiret; Titio legavit (1), quum multos Titios amicos haberet; erraverat in nomine, vel praenomine, vel cognomine, quum in corpore non errasset; poteritne postea declarare, de quo senserit? Et puto, posse; nihil enim nunc dat, sed datum significat. Sed et si notam postea adiecerit legato vel sua voce, vel literis, vel summam, vel nomen legatarii, quod non scripserat, vel numorum qualitatem, an recte fecerit? Et puto, etiam qualitatem numorum posse postea addi; nam etsi adiecta non fuisset, utique placeret, coniectionem fieri eius, quod reliquit, vel ex vicinis scripturis, vel ex consuetudine patrisfamilias, vel regionis.

§ 1. Conditionem testium tunc inspicere debemus, quum signarent, non mortis tempore; si igitur tunc, quum signarent, tales fuerint, ut adhiberi possint, nihil nocet, si quid postea iis contigerit.

§2.-Si ab ipso testatore annulum accepero, et signavero, testamentum valet, quasi alieno signaverim.

§ 3. Si signa turbata sint ab ipso testatore, non videtur signatum.

§ 4. Si quis ex testibus nomen suum non adscripserit, veruntamen signaverit, pro eo est, atque si adhibitus non esset; et si, ut multi faciunt, adscripserit se, non tamen signaverit, adhuc idem dicemus.

§ 5.-Signum autem utrum annulo tantum impressum adhibemus, an vero et si non annulo, verum alio quodam impresso, - varie enim homines signant? Et magis est, ut tantum annulo quis possit signare, dum tamen habeat xaρaxτpa [signum].

§ 6. Posse et nocte signari testamentum, nulla dubitatio est.

§ 7. Signatas tabulas accipi oportet, et si linteo, quo tabulae involutae sunt, signa impressa fuerint.

con cierta oscuridad en un testamento podrá aclararlo después de las solemnidades; por ejemplo, había legado à Stico, teniendo muchos, y no decla ró á cual se refería; hizo un legado á Ticio, teniendo muchos amigos llamados Ticio; se habia equivocado en el nombre, ó en el nombre propio, ó en el sobrenombre, no habiéndose equivocado respecto á la persona; ¿acaso podrá declarar después à quién se haya referido? Y opino, que puede; porque ahora no dá nada, sino que aclara lo que dió. Pero si después hubiere añadido una nota al legado, ó de viva voz, ó por escrito, ó la cantidad, ó el nombre del legatario, que no habia escrito, ó la calidad de las monedas, ¿lo habrá hecho también válidamente? Y yo creo, que también puede añadirse después la calidad de las monedas; porque aunque no hubiese sido expresada, ciertamente parecería bien que se hiciese conjetura de lo que dejó, ó por las escrituras inmediatas, ó por la costumbre del padre de familia, ó de la región.

§ 2. Respecto á los testamentos en los cuales deben presentarse testigos rogados, para que se haga el testamento, se establece que los testigos que acaso fueron rogados para otra cosa, no son idóneos para el testamento; lo que se ha de entender de este modo, que aunque hayan sido rogados ó reunidos para otra cosa, si no obstante se cerciorasen antes de su testimonio de que eran presentados para un testamento, pueden ellos prestar válidamente su testimonio.

§ 3. Se debe testar en un solo contexto de acto; pero es en un solo contexto, si no interviene ningún acto extraño en el testamento; porque si hiciera alguna cosa perteneciente al testamento, no se vicia el testamento.

22. EL MISMO; Comentarios al Edicto, libro XXXIX. Para el número de testigos podemos ser presentados juntamente, por ejemplo, yo y mi padre, y muchos que estuvimos bajo la potestad del mismo.

§ 1.-Debemos examinar la condición de los testigos al tiempo en que sellaron, no al tiempo de la muerte; asi, pues, si cuando sellaron hubieren sido tales que pudieran ser presentados, en nada perjudica, si algo les hubiere acontecido después.

§ 2. Si yo hubiere recibido del mismo testador el anillo, y hubiere sellado, es válido el testamento, como si yo lo hubiere sellado con anillo de otro. § 3. Si por el mismo testador se hubieran alterado los sellos, no se considera que se selló.

§ 4. Si alguno de los testigos no hubiere escrito su nombre, pero hubiere sellado, se considera lo mismo que si no hubiese sido presentado; y aún diremos lo mismo, si como hacen muchos, hubiere puesto su nombre, pero no hubiere sellado.

§ 5. ¿Pero admitimos acaso como sello solamenre el impreso con el anillo, ó también si no con el anillo, sino de otro cualquier modo hubiera sido impreso, porque los hombres sellan de diversas maneras-? Y es más cierto, que solamente con anillo puede sellar uno, con tal, sin embargo, que tenga sello.

§ 6. No hay duda alguna que también de noche se puede sellar un testamento.

§ 7. - Deben considerarse selladas las tablas, también si los sellos hubieren sido impresos en el lienzo en que fueron envueltas las tablas.

(1) amico, inserta Hal.

(2) testimonium, omitela Hal.

(3) actionis, al márgen interior del códice Fl.

23. IDEM libro IV. Disputationum.- Si testamentum, quod resignaverit testator, iterum signatum fuerit septem testium signis, non erit imperfectum, sed utroque iure valebit, tam civili, quam praetorio.

24. FLORENTINUS libro X. Institutionum. Unum testamentum pluribus exemplis consignare quis potest; idque interdum necessarium est, forte si navigaturus et secum ferre, et (1) relinquere iudiciorum suorum testationem velit.

25. IAVOLENUS libro V. Posteriorum Labeonis. -Si is, qui testamentum (2) faceret, heredibus primis nuncupatis, priusquam secundos exprimeret heredes, obmutuisset, magis coepisse eum testamentum facere, quam fecisse, Varus Digestorum libro primo Servium respondisse scripsit; itaque primos heredes ex eo testamento non futuros. Labeo tum hoc verum esse existimat, si constaret, voluisse plures eum, qui testamentum fecisset, heredes pronuntiare; ego nec Servium puto aliud sensisse.

26. GAIUS libro XXII. ad Edictum provinciale.-Quum lege quis intestabilis iubetur esse, eo pertinet, ne eius testimonium recipiatur, et eo amplius, ut quidam putant, neve ipsi dicatur testimonium.

27. CELSUS libro XV. Digestorum.- Domitius Labeo Celso suo salutem. Quaero, an testium numero habendus sit is, qui, quum rogatus est ad testamentum scribendum, idem quoque quum tabulas scripsisset, signaverit? Iuventius (3) Celsus Labeoni suo salutem. Aut non intelligo, quid sit, de quo me consulis (4), aut valide stulta est consultatio tua; plus enim quam ridiculum est, dubitare, an aliquis iure testis adhibitus sit, quoniam idem et tabulas testamenti scripserit.

28. MODESTINUS libro IX. Regularum.-Servus, licet alienus, iussu testatoris testamentum scribere non prohibetur.

29. PAULUS libro XIV. Responsorum (5).—Ex ea scriptura, quae ad testamentum faciendum parabatur, si nullo iure testamentum perfectum esset, nec ea, quae fideicommissorum verba habent, peti posse.

§ 1. (6) Ex his verbis, quae scriptura (7) paterfamilias addidit: ταύτην τὴν (8) διαθήκην βούλαμαι είναι κυρίαν ἐπὶ πάσης ἐξουσίας, [hoc testamentum volo esse ratum, quacunque ratione poterit, (9)] videri eum voluisse, omnimodo valere ea, quae reliquit, etiam si intestatus decessisset.

30. IDEM libro III. Sententiarum. — Singulos testes, qui in testamento adhibentur, proprio chirographo adnotare convenit, quis et cuius testamentum signaverit.

23. EL MISMO; Disputas, libro IV.-Si el testamento, cuyos sellos hubiere levantado el testador, hubiere sido sellado otra vez con los sellos de siete testigos, no será imperfecto, sino que será válido por ambos derechos, tanto por el civil, como por el pretorio.

24. FLORENTINO; Instituta, libro X.-Cualquiera puede sellar un solo testamento en varios ejemplares; y esto es á veces necesario, por ejemplo, si el que ha de navegar quisiera llevarse consigo, y dejar, testimonio de sus voluntades.

25. JAVOLENO; Obras póstumas de Labeon, libro V.-Si el que hiciese testamento se hubiese quedado mudo, habiendo nombrado los primeros herederos, antes que expresase los segundos herederos, escribió Varo en el libro primero del Digesto, que Servio respondió, que aquel más bien comenzó á hacer testamento que no que lo hizo; y así, que no habrán de ser en virtud de este testamento herederos los primeros. Labeou opina, que esto es verdad, si constase que el que hubiese hecho el testamento quiso nombrar más herederos; y yo creo que tampoco Servio entendió otra cosa.

26. GAYO; Comentarios al Edicto provincial, libro XXII.-Cuando por la ley se manda que uno sea intestable, se refiere à que no se admita su testimonio, y además, á que, como opinan algunos, tampoco á él se le preste testimonio.

27. CELSO; Digesto, libro XV.-Domicio Labeon saluda á su Celso. Pregunto, ¿deberá ser contado en el número de los testigos el que habiendo sido rogado para escribir el testamento, también lo hubiere sellado cuando hubiese escrito las tablas? Juvencio Celso saluda á su Labeon. O no entiendo qué es sobre lo que me consultas, ó es muy necia tu consulta; porque es más que ridículo dudar si alguno haya sido presentado en derecho como testigo, porque él mismo haya escrito también las tablas del testamento.

28. MODESTINO; Reglas, libro IX.-Al esclavo, aunque ajeno, no le está prohibido escribir un testamento por mandato del testador.

29. PAULO; Respuestas, libro XIV. — En virtud de la escritura, que se preparaba para hacer un testamento, si el testamento no se hubiese perfeccionado con arreglo à ningún derecho, tampoco se pueden pedir las cosas que tienen el nombre de fideicomisos.

§ 1. En virtud de estas palabras, que un padre de familia añadió en la escritura: quiero que este testamento sea válido por cualquier razón que pudiere, se considera que aquel quiso que de todos modos sea válido lo que dejó, aunque hubiese fallecido intestado.

30. EL MISMO; Sentencias, libro III.-Conviene que cada uno de los testigos, que se presentan para un testamento, anoten de su propio puño quién haya sellado, y de quién sea el testamento.

31. IDEM libro V. Sententiarum (1).- Eius bona, qui se imperatorem facturum heredem esse iactaverat, a fisco occupari non possunt.

TIT. II

DE LIBERIS ET POSTUMIS HEREDIBUS INSTITUENDIS

VEL EXHEREDANDIS (2)

[Cf. Cod. VI. 28. 29.]

1. ULPIANUS libro I. ad Sabinum.-Quid sit nominatim exheredari, videamus; nomen, et praenomen, et cognomen eius dicendum est; an sufficit vel unum ex his? Et constat sufficere.

2. IDEM libro VI. Regularum.-Nominatim exheredatus filius et ita videtur: «Filius meus exheres esto», si nec nomen eius expressum sit, si modo unicus sit; nam si plures sunt filii, benigna interpretatione potius a plerisque respondetur, nullum exheredatum esse.

3. IDEM libro I. ad Sabinum.- Et si pepercerit (3) filium dicere, ex Seia autem natum dixit, recte exheredat; et si cum convitio dixerit: «non nominandus, vel non filius meus, latro, gladiator», magis est, ut recte exheredatus sit; (4) et si ex adultero natum dixerit.

§ 1. Pure autem filium exheredari (5) Iulianus putat; qua sententia utimur.

§ 2. Filius inter medias quoque heredum institutiones recte exheredatur, et erit a toto gradu summotus, nisi forte ab unius persona eum testator exheredaverit. Nam si hoc fecit, vitiosa erit exheredatio, quemadmodum si ita eum exheredaverit: «Quisquis mihi (6) erit filius, exheres esto»; nam, ut Iulianus scribit, huiusmodi exheredatio vitiosa est, quoniam post aditam hereditatem voluit eum summotum, quod est impossibile.

§ 3.-Aute heredis institutionem exheredatus ab omnibus gradibus summotus est.

§ 4.-Inter duos autem gradus exheredatus ab utroque remotus est secundum Scaevolae sententiam; quam puto veram.

§ 5.-In eo, qui miscuit duos gradus, exheredationem valere Mauricianus (7) recte putat, veluti: <primus heres esto ex semisse; si primus heres non erit, secundus ex semisse (8) heres esto; tertius ex alio semisse heres esto, filius exheres esto; si tertius heres non erit, quartus heres esto»; nam ab utroque gradu summotus est.

§ 6. Si ita testatus sit paterfamilias, ut a primo quidem gradu filium praeteriret, a secundo solo exheredaret, Sabinus, et Cassius, et Iulianus putant, peremto primo gradu testamentum ab eo gradu exordium capere, unde filius exheredatus est; quae sententia comprobata est.

31. EL MISMO; Sentencias, libro V.-No se pue den ocupar por el fisco los bienes del que se habia jactado de que él habia de hacer que el emperador

fuese su heredero.

TÍTULO II

DE QUE LOS DESCENDIENTES Y LOS PÓSTUMOS HAYAN DE SER INSTITUIDOS HEREDEROS Ó DESHEREDADOS [Véase Cód. VI. 28. 29.]

1. ULPIANO; Comentarios á Sabino, libro I.Veamos qué sea ser desheredado nominalmente; ¿se ha de expresar el nombre, el nombre propio, y el sobrenombre, ó basta uno de ellos? Y es sabido que basta.

2. EL MISMO; Reglas, libro VI.-También se considera desheredado nominalmente un hijo de este modo: «Quede desheredado mi hijo», aunque no se haya expresado ni su nombre, si fuera único; porque si son muchos los hijos, preferentemente se responde por los más, por benigna interpretación, que ninguno fué desheredado.

3. EL MISMO; Comentarios á Sabino, libro I.— Y si hubiere omitido decir hijo, pero dijo el nacido de Seya, deshereda en forma; y si con injuria hubiere dicho: «el que no se debe nombrar», ó, «el que no es mi hijo, el ladrón, el gladiador», es más cierto, que haya sido desheredado en forma; y también si hubiere dicho que nació de un adúltero.

§ 1. Pero opina Juliano, que al hijo se le deshereda puramente; cuya opinión practicamos.

§ 2. También es desheredado en forma el hijo entre las instituciones intermedias de herederos, y quedarà separado de todo el grado, á no ser acaso que el testador lo hubiere desheredado respecto á la persona de uno solo. Porque si hizo esto, la desheredación será viciosa, como si lo hubiere desheredado de este modo: «Cualquier hijo que yo tuviere, sea desheredado»; porque, como escribió Juliano, una desheredación de esta naturaleza es vi. ciosa, pues quiso que él quedase separado después de adida la herencia, lo que es imposible.

§ 3.-El desheredado antes de la institución de heredero, fué separado de todos los grados.

§ 4.-Mas el desheredado entre dos grados, fué separado de uno y otro según el parecer de Scévola; que juzgo verdadero.

§ 5.-Respecto á aquel que mezcló dos grados, con razón opina Mauriciano, que es válida la desheredación, por ejemplo: «el primero sea heredero de la mitad; si el primero no fuere heredero, sea heredero de la mitad el segundo; el tercero sea heredero de la otra mitad, y sea desheredado mi hijo; si el tercero no fuere heredero, sea heredero el cuarto»; porque fué separado de uno y otro grado. $ 6.-Si un padre de familia hubiera testado de modo, que en el primer grado preteriese ciertamente á su hijo, y solo en el segundo lo desheredase, opinan Sabino, Cassio, y Juliano, que, suprimido el primer grado, el testamento comienza en aquel grado del cual fué desheredado el hijo; cu. ya opinión fué aprobada.

(1) Véanse Pauli Sentt. recc. V. 12. § 9.

(2) VEL PRAETERITIS, adiciona Hal.

(3) perceperit, según reciente corrección del códice Fl.

(4) Sed, inserta Hal.

(5) exheredandum, la Vulg

(6) heres, insertan Hal. Vulg. (7) Martianus, Hal. Vulg. (8) ex semisse, omitelas Hal.