hujusmodi casu opponi minime patimur. Sed licet personalis actio ab initio fuerit instituta, eam tamen in quadragesimum annum extendimus, cum non similis sit, qui penitus ab initio tacuit, ei, qui et postulationem deposuit, et in judicium venit et subiit certamina, litem autem implere per quosdam casus praepeditus est. Sed licet ipse actor defecerit, tamen suae posteritati hujus causae cursum eum relinquere posse definimus, ut ejus heredibus vel successoribus liceat eam adimplere, nullo modo triginta annorum exceptione sublatam. Quod tempus, i. e. quadraginta annorum spatium, ex eo numerari decernimus, ex quo novissima processit cognitio, postquam utraque pars cessavit. Cf. 1. 1. §. 1. C. de annali except.: exceptis omnibus actionibus, licet personales sint, quae in judicium deductae sunt et cognitionalia acceperunt certamina et postea silentio traditae sunt, in quibus non triginta, sed quadraginta annos esse exspectandos, ex quo novissimum litigatores tacuerunt, lex nostra antea promulgavit.

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Anm. 1. Während früher der Kläger gegen alle Verj. auf immer gesichert war, wenn einmal lis kontestirt war, so beschränkte Theodos d. J. diese ewige Dauer einer einmal angestellten Klage auf 30 Jahre, 1. un. C. Th. de action. certo temp. fin. (4, 14) und Justinian erweiterte dies in 1.9. C. de praescr. 30 annor. auf vierzig Jahre. Man pflegt dies jetzt häufig die Verj. der Litispendenz zu nennen, und gegen deren heutige Anwendbarkeit kann kein, auch nur irgend haltbarer Grund angeführt werden, Linde S. 193 fgg. Was nun aber

1) die Dauer dieser Verj. anbelangt, so geht eine, besonders von Cujac. obss. XVIII. 29. und dann öfter, vgl. Glück VI. S. 193. und die dort in Note 92. Zitt., Unterholzner I. S. 445 fgg., vertheidigte Meinung dahin, daß man zwischen actiones perpetuae und temporales unterscheiden müsse; bei den erstern erfolge die Verj. der Litispendenz erst in vierzig, bei den andern aber schon in 30 Jahren. Es beruht aber diese Meinung wesentlich darauf, daß Justinian in 1. 9. cit. blos von actiones perpetuae spreche. Wäre jedoch auch diese Voraussetzung gegründet, so dürfte man doch offenbar für actiones temporales feine dreißigjährige Verj. der Litispendenz annehmen, sondern man müßte die Statthaftigkeit einer solchen Verj. bei diesen Klagen ganz in Abrede stellen. In der That aber ist auch jene Annahme falsch, denn die 30 Jahre, deren Justinian in 1. 9. cit. erwähnt, beziehen sich sicher nicht auf die actiones perpetuae, sondern eben nur auf die von Theodos eingeführte dreißigjährige Verj. der Litispendenz. Theodos unterscheidet aber in der 1. un. cit. nicht zwischen actiones perpetuae und temporales, und eben so wenig kann also auch ein solcher Unterschied in der Instinianischen 1. 9. cit. angenommen werden; vgl. auch Linde S. 163 fgg., Buchka S. 57 fgg.

2) Bei der Frage: in welchem Stadium des Prozesses die Verj. der Litisrendenz ihren Anfang nehmen könne? gehen Viele davon aus, daß schon lis kontestirt gewesen sein müsse, Glück cit. S. 195, Puchta Lehrb. F. 96. Note g, Buchka a. a. D. S. 60 fgg., während Andre schon die Mittheilung der Klage an den Verklagten für genügend halten, Linde S. 172 fgg., Savigny a. a. D., Wächter S. 97 fgg. Der Natur der Sache nach muß man wohl so sagen: wenn die Klage liegen geblieben ist, che noch einmal die Klagen-Verj. unterbrochen ist, so kann nie von einer Verj. der Litispendenz die Nede sein, sondern die ursprüngliche Klagen-Verj. läuft noch fort; die Verj. der Litispendenz aber findet dann stets Statt, wenn die Klage erst dann nicht weiter betrieben wurde, nachdem schon eine Unterbrechung der Klagen-Verj. eingetreten war. Hält man diesen gewiß richtigen Grundsatz fest, und tritt dann ferner der bei §. 150. ent wickelten Ansicht bei, wornach die Verj. einer actio perpetua schon mit der Mittheilung der Klage an den Verklagten, die Verj. einer actio temporalis aber erst mit der Litis-Kontestation unterbrochen wird: so ergibt sich für unsere Frage von selbst das Resultat, daß bei actiones temporales von einer Verj. der Litispendenz erst nach der Litis-Kontestation, bei actiones perpetuae aber schon nach Mittheilung der Klage an den Verklagten die Nede sein kann. Wesentlich verschieden von der eben behandelten Frage ist aber die andre: von welchem Momente an die Verj. der Litispendenz zu laufen beginne? und die Antwort hierauf muß nach den klaren Bestimmungen Justinian's einfach so lauten, daß die vierzig Jahre von dem Augenblick an zu rechnen seien, in welchem die lezte richterliche oder PartheienHandlung in der fraglichen Klagsache vorgekommen ist.

Anm. 2. Verschieden von der Klagen-Verjährung sowohl, als der Verj. der Litispendenz ist die s. g. Prozeßverjährung; vgl. darüber bes. Gar. IV. 104. 105. und die Andeutungen in 1. 32. de judic. (5, 1), l. 18. §. 4. de dolo malo (4, 3), 1. 2. de div. temp. praescr. (44, 3), l. 3. §. 1. quae in fraud. credit. (42, 8), l. 30. §. 1. ad leg. Aquil. (9, 2), l. 8. §. 1. ratam rem haberi (46, 5); Francke, ziv. Abhandlung. S. 74 fgg.; Keller, Lit. Kont. S. 131. fgg., Linde a. a. D. S. 154 fgg.; Zimmern, Ng. III. §. 128, Buchka a. a. D. Bd. I. S. 173. fgg. Diese alte Prozeßverjährung mit dem Unterschied zwischen judicia legitima und imperio continentia mußte aber späterhin nothwendig hinwegfallen, und man konnte also nun in der Regel eine angefangene Klage ohne Gefahr liegen lassen, bis Verjährung der Litispendenz eintrat. Nur in einigen Fällen wurde durch besondere Verordnungen eine bestimmte Dauer der Prozesse vorgeschrieben, Linde a. a. D. S. 157 fgg., Zimmern a. a. D. S. 455, und Justinian erließ darneben eine allgemeine Verordnung in 1. 13. C. de judic. (3, 1), wornach regelmäßig kein Prozeß länger als drei Jahre dauern darf, vgl. Buchka a. a. O. Bd. II. S. 53 fgg. Bei uns ist aber wie allgemein anerkannt wird, dieses ganze Institut der Prozeßverjährung völlig außer Anwendung.

3) Durch Konkurrenz mehrerer Klagen.

S. 153.

Anm. 1. Donelli comm. jur. civ. lib. XXI. c. 3; Averani interpret. lib. III. c. 14. 15; a Vianen, de concursu action. in Oelrichs thes. nov. dissert. vol. I. pag. 259 sqq.; de Savigny, de concursu delictor. formali. Marb. 1800. pag. 19 sqq. (auch in Desselben vermischten Schriften. Bd. IV. S. 90 fgg.): Thibaut, ziv. Abh. Nr. 9; Zimmern, Noralklagen E. 238 fgg. ; Keller, Lit. Kont. §. 49 fgg., bef. §. 55; Krug, selecta de condict. furt. capita. Lips. 1830. cap. III.; Schneider, die allgem. subs. Klagen. S. 168 fgg., Brackenhöft, Identität S. 281 fgg., Savigny, System V. S. 204 fgg., Kleinschrod, zur Lehre von der Konkurrenz der Klagen. Nördl. 1849, Martens, über Konkurrenz und Kollision der römischen Zivilklagen. Leipzig 1856, Windscheid, Aktio. S. 31 fgg. Vgl. auch Puchta, gerichtl. Klagen §. 29. §. 36 fag. Göschen, Vorles. I. §. 156 fgg. Wächter, Handb. II. §. 67, Unger, Syft. II. §. 117. Ueber einen einzelnen, aber wichtigen Punkt s. unten §. 572. Anm. Anm. 2. Hier müssen auch noch besonders die Klagen hervorgehoben werden, denen der Charakter einer allgemeinen Subsidiarität anklebt; vgl. darüber das schon öfter genannte Werk von Schneider, die allgemein subsidiären Klagen des römischen Rechts. Rostock 1834. Wenn auch von den einzelnen hierher gehörigen Rechtsmitteln (extraordinaria cognitio, in integrum restitutio, actio doli mali, actio quod metus causa, querela inofficiosi testamenti und inofficiosae donationis und actio funeraria), und den dabei vorkommenden Gründen der Subsidiarität, worüber im Allgemeinen Schneider S. 94 fgg. zu vergleichen ist, an den betreffenden Orten näher geredet werden muß, so dürfen doch einige allgemeine Bemerkungen hier nicht übergangen werden. Wenn nämlich eine Klage zu den allgemein subsidiären gehört, so wird dieselbe in der Regel durch jedes Rechtsmittel ausgeschlossen, wodurch der Berechtigte denselben Zweck, wie durch die subsidiäre Klage erreichen kann. Dahin aber gehören nicht blos Klagen (unter denen selbst die Interdikte, 1. 4. §. 4. de dolo malo (4, 3), die Pönal, 1. 7. §. 1. eod., und Popularklagen, 1. 7. §. 2. eod., die subsidiären Klagen ausschließen, Schneider S. 113 fag., . 148 fgg.), sondern jedes andre Rechtsmittel, vermittelst dessen der volle Zweck realisirt werden kann, wie namentlich eine exceptio perpetua, 1. 40. de dolo malo, vgl. 1. 1. §. 3. de eo per quem factum erit (2, 20). Daß das anderweite Rechtsmittel gerade gegen denselben Verpflichteten zustehe, wie die subsidiäre Klage, ist nicht erforderlich, 1. 1. §. 8, l. 2, 1. 3, 1, 4. de dolo malo, 1. 14. §. 15. de relig. et sumpt. fun. (11, 7), wohl aber muß dasselbe nicht blos dem Rechte nach zustehen, sondern auch materiell wirksam sein, so daß eine konkurrirende actio inanis die subsid. Klage nicht ausschließt, 1. 5. 6. de dol. mal., 1. 13. §. 1, 1. 14. de minorib. (4, 4), l. 3. §. 1. de eo per quem fact. erit, es müßte denn die Klage durch eigne Schuld des Berechtigten inanis geworden sein, 1. 1. §. 6. 7. de dol. mal. vgl. jedoch auch 1. 14. §. 12. de relig. und Schneider S. 191 fgg. Aber selbst auch, wenn durch die konkurrirende Klage nur weniger erlangt werden kann, als durch die subsid., kann die lettere unbedenklich angestellt werden, und dem steht auch nicht die 1. 7. §. 6. de dol. mal. entgegen, aus welcher Stelle vielmehr

nur gefolgert werden kann, daß dann, wenn in einem solchen Falle die andre konkurrirende Klage wirklich durchgeführt ist, die subsid. Klage ausgeschlossen wird, Schneider S. 185 fgg., S. 196 fgg. Ist die Zuständigkeit der konkurrirenden Klage noch zweifelhaft, so kann dies natürlich der Anstellung der subsid. Klage nicht entgegenstehen, 1. 7. §. 3. de dol. mal., Schneider S. 199 fgg. Was das Verhältniß der subsidiären Klagen unter einander anbelangt, so haben wir darüber nur die Bestimmungen, daß die actio quod metus causa in einer elektiven Konkurrenz mit der in integrum restitutio und der actio doli steht, 1. 9. §. 3. 4, l. 14. §. 13. quod met. c. (4, 2) und daß durch in integrum restitutio die actio doli und die querela inofficiosae donationis (also natürlich auch die querela inofficiosae testamenti) ausgeschlossen wird, 1. 7. §. 1. de in integr. rest. (4, 1), 1. 4. C. de inoff. don. (3, 29), Schneider S. 207 fgg.

Abfuitt III.

Von den Erzeptionen.

Inst. IV. 13. de exceptionibus; Dig. XLIV. 1. de exceptionibus, praescriptionibus et praejudiciis; Cod. VIII. 36. de exceptionibus seu praescriptionibus. Gai. IV. §. 115 sqq. Heffter, Institut. des Ziv. Proz. S. 94 fgg.; Zimmern, Rg. III. §. 91 fgg.; Gesterding, Ausbeute u. s. w. Bd. II. No. 5. und Bd. III. No. 4; Knappe, Entwicklung des Begriffs der Erzeptionen mit Rücksicht auf die Beweislast. München 1835; Albrecht, die Erzeptionen des gemeinen deutschen Zivilproz. geschichtlich entwickelt. München 1835; Savigny, System V. S. 160 fgg.; Sintenis, prakt. Zivilrecht I. §. 32. Vgl. auch Brackenhöft in der Gießer Zeitschr. XVI. S. 149 fgg., Pfeiffer, die prozessual. Natur der Einrede der Vorausklage. Tüb. 1846. Abschnitt I. S. 7 fgg., v. Helmolt, Beitrag zur Lehre des Unterschieds zwischen Klagableugnung und Einrede. Gießen 1849, Ders. Verhältn. der Exzeptionen zur Beweisl. Gieß. 1852, Reinhold in Gieß. Zeitschr. N. F. XIII. S. 1 fgg. S. 157 fgg., bes. S. 189 fgg., Unger, System II. §. 124 fgg. S. 471 fgg., Maren, über Beweislast, Einreden und Exzeptionen. Göttingen 1861. S. 16 fgg. S. 76 fgg.

Bangerow, Pandekten. I.

16

I. Begriff von exceptio nach römischem und heutigem Rechte.

S. 154.

Ueber die römische exceptio s. außer den Genannten auch noch Puchta, Kursus der Instit. II. §. 170, Keller, Zivilprozeß §. 34 fgg., Bekker, prozess. Konsumt. S. 86 fgg., Völderndorff in Gießer Ztschr. N. F. XI. S. 290 fgg., Rudorff, Rechtsg. II. S. 31. Ueber praescriptiones (pro reo): Puchta §. 171, Keller §. 43, Dernburg, Verh. der her. pet. zu den Singularflagen S. 25 fgg.

Ulp. 1. 2. pr. h. t.: Exceptio dicta est quasi quaedam exclusio, quae opponi actioni cujusque rei solet ad excludendum id, quod in intentionem condemnationemve deductum est. Vgl. Gai. IV. 119: Omnes autem exceptiones in contrarium concipiuntur, quam adfirmat is, cum quo agitur; nam si verbi gratia reus dolo malo aliquid actorem facere dicat, qui forte pecuniam petit, quam non numeravit, sic exceptio concipitur „si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit, neque fiat"; item si dicatur contra pactionem pecunia peti, ita concipitur exceptio „si inter Aulum Agerium et Numerium Negidium non convenit, ne ea pecunia peteretur“, et denique in ceteris causis similiter concipi solet; ideo scilicet, quia omnis exceptio objicitur quidem a reo, sed ita formulae inseritur, ut conditionalem faciat condemnationem, id est, ne aliter judex eum, cum quo agitur, condemnet, quam si nihil in ea re, qua de agitur, dolo actoris factum sit; item ne aliter judex eum condemnet, quam si nullum pactum conventum de non petenda pecunia factum erit.

II. Verschiedene Arten der Einreden.

S. 155.

1) Gai. 1. 3. h. t.: Exceptiones aut perpetuae et peremtoriae sunt, aut temporales et dilatoriae. Perpetuae atque peremtoriae sunt, quae semper locum habent, nec evitari possunt, qualis est doli mali, et rei judicatae, et si quid contra leges Senatusve consultum factum esse dicetur, item pacti conventi perpetui, id est ne omnino pecunia petatur. Temporales atque dilatoriae sunt, quae non semper locum habent, sed evitari possunt, qualis est pacti conventi temporalis, id est ne forte intra quin