von Schmid p. 50 qq., und selbst von Friedenthat p. 55 vertheidigt wird, an Veräußerungen von Seiten des besißenden Beklagten zu denken, gibt es wohl kaum einen haltbaren Grund, und namentlich dagegen spricht die Art, wie diese Stelle in dem Justinianischen Koder interpolirt ist (,,minime transferri ab eodem actore potest"). Hieran reiht sich endlich auch eine Verordnung von Gratian, Valentinian und Theodos in 1. 3. C. h. t., wornach dann, wenn ein Kläger eine res litigiosa, einerlei ob unbeweglich oder beweglich, oder eine im Streit befangene Forderung (dies ist doch gewiß dem Zusammenhang nach der Sinn des von den Kaisern gebrauchten Ausdrucs: chirographum ambiguum; a. M. ist Bachofen S. 70) durch irgend eine leßtwillige Verfügung auf einen Andren überträgt, dies schlechthin keinen Einfluß auf den Prozeß äußern, sondern der Erbe des Klägers verpflichtet sein soll, den Rechtsstreit selbstständig und auf seine Gefahr durchzuführen. (Die weitere Bestimmung dieses Gesezes, daß der Honorirte stets den vollen Werth der hinterlassenen res oder actio litigiosa von dem Erben in Anspruch nehmen kann, ist durch Nov. 112. c. 1. geändert worden).

5) Wesentliche Neuerungen machte Justinian in 1. 4. C. h. t. und in Nov. 112. c. 1. In dem ersteren Geseze verfügt er nämlich, daß, wenn der Kläger seine Klage oder der Beklagte die von ihm besessene Sache nach anhängig gemachtem Rechtsstreite an einen Dritten veräußert, diese Veräußerung stets ungiltig sein soll, einerlei ob der Erwerber von der Litigiosität Kunde habe oder nicht. Jezt zuerst wird also der Fall, wenn der beklagte Besißer eine Veräußerung vornimmt, durch ein besonderes Geseß verboten, und der Grund davon lag wohl ohne Zweifel darin, weil es jezt, nachdem die Kondemnation und die Erekution auf das vindizirte Objekt selbst, und nicht mehr blos auf certa pecunia gerichtet war, allerdings im wesentlichen Interesse des Klägers lag, daß die Sache nicht in dritte Hände kam, und so erklärt es sich denn auch, daß gerade dieser Fall, und nicht auch der andere, wenn der Kläger seine Klage veräußert, noch mit besondren Strafen von Justinian bedroht wird. Wenn nämlich der Erwerber von der Litigiosität Kunde hat, so soll er nicht nur die Sache wieder herausgeben die aber nicht an den Fiskus kommt, wie Mühlenbruch S.384 völlig willkürlich annimmt, sondern offenbar an den Veräußerer zurückfällt, sondern auch den Kaufpreis verlieren, indem der Verkäufer das empfangene Pretium und das alterum tantum desselben an den Fiskus entrichten muß; wenn aber dem Erwerber die Litigiosität unbekannt war, so soll er zwar auch die Sache wieder herausgeben, aber dafür auch das gezahlte Pretium wieder erhalten und dazu noch 1 desselben, so daß dann der Veräußerer an den Fiskus nur noch zu bezahlen hat. Am Schlusse seines Geseyes stellt Justinian einige Ausnahmen auf, indem er die Veräußerung einer res oder actio litigiosa dann zuläßt, wenn dieselbe zum Zweck der Bestellung einer dos oder donatio propter nuptias, oder bei Gelegenheit einer außergerichtlichen oder gerichtlichen Erbtheilung oder Kraft Legats oder Fideikommisses geschehen ist. — Diese Vorschriften der 1. 4. cit. werden in der Nov. 112. c. 1. ausdrücklich bestätigt, und nur der Begriff einer res litigiosa wird dort näher so bestimmt:

Ideoque sancimus, litigiosam dici et intelligi rem mobilem vel

immobilem seseque moventem, de cujus dominio causa inter petitorem et possidentem movetur aut per judiciariam conventionem aut per preces principi oblatas et insinuatas judici, ac per eum adversario interpellatoris cognitas".

Außerdem wird noch der Fall, wenn eine res litigiosa Jemandem legirt wird, mit Aufhebung der 1. 3. C. h. t., dahin neu geordnet, daß der Legatar nur dann einen Anspruch auf das legirte Objekt machen kann, wenn der Erbe als Sieger aus dem Rechtsstreite hervorgeht, „quoniam sciens testator, rem litigiosam esse, litis eventum legatario dereliquit".

6) Es fing aber die Litigiosität der Sache und der Forderung nach dem Rechte der Pandekten und des Koder unzweifelhaft mit der Litis-Kontestation an, 1. 13. fam. hercisc. (10, 2), l. 1. §. 1. de litig., 1. 1. fin. C. comm. div. (3, 37), 1. 2. 4. C. de litig. (8, 37) und dies ist auch im Ganzen ungeändert geblieben, denn in der oft hiergegen angeführten Nov. 112. c. 1. (fiche die Worte bei Nro. 5) ist nur verordnet, daß eine mit der rei vindicatio in Anspruch genommene Sache schon nach dem ersten Defret als res litigiosa der Veräußerung entzogen sein soll, eine Bestimmung, die auf andere Fälle gewiß nicht ausgedehnt werden darf.

7) Was die heutige Anwendbarkeit der hier dargestellten Grundsäße über Litigiosität anbelangt, so ist man zwar darüber einverstanden, daß von den für die Veräußerung angedrohten Strafen h. z. T. keine Rede mehr sein könne, aber sehr bestritten ist es, ob das Veräußerungs-Verbot selbst noch anwendbar, oder ob auch dieses durch den Gerichtsgebrauch abrogirt sei. Mir scheint die lestre Behauptung bisher nirgends bewiesen zu sein, und ich muß daher die praktische Anwendbarkeit dieses Verbots gemeinrechtlich für völlig unzweifelhaft halten, vgl. auch Spangenberg im ziv. Archiv IX. 24, Ders. in Hagemanns prakt. Erörtr. VIII. 2. S. 75 fgg., Mühlenbruch a. a. D. S. 388 fgg., Brinckmann a. a. D. S. 152 fgg., Zimmermann a. a. D. XXXVI. S. 54 fgg., Pagenstecher a. a. D.; vgl. jedoch auch Hufnagel, Mittheilungen aus der Praris der Würtemberg. Zivilgerichte. Band I. S. 226 fgg., Hartter a. a. D.

VI. Schließlich sind hier noch als Wirkungen der Lit. Kont. zu berühren, daß der Nichtbesizer, qui liti sese obtulit, nach der Lit. K. wie ein wirklicher Besizer haftet (s. unten §. 332. Anm. 3. bei 1.), daß durch Lit. Kont. der Prokurator dominus litis wird (worüber das Nähere in die Theorie des ZivilProzesses zu verweisen ist, vgl. Bethmann-Hollweg, Versuche S. 153 fgg., Mühlenbruch, Zeff. 3. Aufl. S. 49 fgg., Zimmern, Rg. III. §. 158-160, Liebe, Stipulat. S. 78 fgg.), und endlich, daß die Lit. Kont. auf das Wahlrecht bei alternativen Rechtsverhältnissen nicht ohne bedeutenden Einfluß ist, vgl. unten §. 569. Anm. 1. bei Nr. 2, und siehe auch noch 1. 33. fin. de legat. I., 1. 1. de penu leg. (33, 9), 1. 9. de V. O. (45, 1), 1. 57. §. 1. de solut. (46, 3).

Wir haben in dem Obigen die wesentlichen Wirkungen kennen gelernt, welche auch noch das neueste römische Recht an den Zeitpunkt der Litiskontestation angeknüpft hat. Freilich hat in neuerer Zeit Asverus, die Denunziation der

Römer und ihr geschichtlicher Zusammenhang mit dem ersten prozeßleitenden Dekrete, Leipzip 1843. S. 183 fgg. den Versuch gemacht, zu beweisen, daß schon im spätern klassischen Rechte, schon zu den Zeiten von M. Aurel, die meisten und wichtigsten dieser Wirkungen mit dem Zeitpunkt der Denunziation, und in den späteren Kaiserzeiten mit dem Zeitpunkt der Konvention verbunden worden seien, unter welcher Vorausseßung dann die weitere Ansicht dieses Schriftstellers, daß in unsrem heutigen Rechte diese Wirkungen mit dem ersten, die Klage mittheilenden, richterlichen Dekrete eintreten müßten, durchaus konsequent sein würde, aber diese ganze Ausführung ist so gänzlich halt- und bodenlos und in so entschiedenem Widerspruch mit den zahlreichen, in unsrer obigen Darstellung angeführten und benußten Quellen-Zeugnissen, daß eine spezielle Widerlegung dieses mißrathenen Versuchs völlig überflüssig erscheint, vergleiche auch Mommsen in Richter's krit. Jahrb. 1845. S. 883 fgg., Wächter a. a. D. S. 64 fgg. Darf nun also auch gewiß nicht in Abrede gestellt werden, daß diese Wirkungen noch im neuesten röm. Rechte mit der Lit. Kont. verbunden sind, so drängt sich uns doch die Frage auf, ob wir denn berechtigt sind, auch noch heute zu Tage bei verändertem Prozeß nnd namentlich verändertem Begriffe der Lit. Kont., diese Wirkungen mit unsrer jeßigen Lit. Kont. zu verbinden? Erwägt man, daß zwar allerdings der Begriff der Lit. Kont. sich verändert hat, aber dieselbe doch ungeachtet dieses veränderten Begriffs im Wesentlichen genau in denselben Zeitpunkt des Prozesses fällt, in welchen auch die römische Litis-Kontestation fiel, und berücksichtigt man, daß auch im neuern römischen Rechte jene Wirkungen nicht sowohl mit dem Akte der Litis-Kontestation, als vielmehr mit dem Prozeßstadium, in welches jener Akt fiel, verbunden waren: so läßt sich nach meinem Dafürhalten eine solche Berechtigung gar nicht in Abrede stellen, und zwar um so weniger, als uns auch im römischen Rechte selbst ganz dieselbe Erscheinung entgegen tritt. Auch hier hat sich bei verändertem Verfahren mehrfach der Begriff der Lit. Kont. umgeändert, und dennoch nahm man nicht den mindesten Austand, die wichtigen Wirkungen derselben auch mit dem neuen Begriffe zu verbinden, weil das Stadium des Prozesses wesentlich dasselbe blieb. Diese Ansicht ist denn auch von jeher die Herrschende gewesen, und in der Theorie sowohl wie in der Praris wurden unbedenklich jene römischen Wirkungen mit der deutschrechtlichen Lit. Kont. in Verbindung gebracht, nur etwa mit der Ausnahme, daß Viele die Verseßung des Beklagten in eine mala fides und die Verurtheilung desselben in die omnis causa schon mit dem ersten richterlichen Dekrete auf die Klage eintreten lassen wollten, eine Ausnahme, die jedoch nicht etwa auf den H. z. T. veränderten Prozeß und den veränderten Begriff der Lit. Kont. gegründet, sondern aus dem römischen Rechte selbst abgeleitet wurde, indem man irrig einige blos von der hereditatis petitio redende Stellen auf die übrigen Klagen ausdehnte, vgl. oben IV. 1. a. E. Sind wir nun aber hiernach unzweifelhaft berechtigt, auch noch h. z. T. die oben entwickelten Wirkungen mit unsrer jeßigen Lit. Kont. in Verbindung zu bringen, so versteht sich doch die Modifikation ganz von selbst, daß diese Wirkungen auch dann eintreten müssen, wenn einmal ausnahmsweise die Erklärung des Beklagten auf die mitgetheilte Klage keine eigentliche Lit. K. in unserm heutigen Sinne des Worts enthält; denn, wie schon oben bemerkt wurde, diese Wirkungen

find ja nicht mit dem Akte der Lit. Kont., sondern vielmehr mit dem Prozeßstadium verbunden, in welches dieser Akt der Regel nach fällt; vgl. auch Wächter a. a. D. G. 87. Im Gegensatz zu der hier vertheidigten Meinung haben Manche die Behauptung aufgestellt, daß die sämmtlichen Wirkungen der Lit. Kont. H. z. T. schon mit der Insinuation des richterlichen Dekrets, wodurch die Klage dem Beklagten mitgetheilt werde, eintreten müßten, vgl. z. B. Kierulff, Theorie I. S. 280 fgg., Sintenis, Erläutr. über versch. Lehren des Zivilproz. Band. I. Nr. 4. S. 140 fgg., und Zivilrecht I. §. 33, Savigny a. a. D. S. 237 fgg., ja Sintenis geht so weit, daß er mehrere bedeutende Wirkungen · Uebergang der Klagen auf und gegen die Erben, und Unterbrechung der Klagenverjährung – schon mit der Klaganstellung in Verbindung bringen will. Als Gesezes-Vorschlag würde man sich solche Behauptungen allenfalls gefallen lassen, obgleich selbst dann noch Manches dagegen einzuwenden wäre; als Doktrin des gemeinen Rechts müssen aber dieselben m. E. entschieden verworfen werden. Der römische Prozeß in den Zeiten Justinian's unterscheidet, ähnlich wie der unsrige, drei, der Zeit nach getrennte, prozeßeinleitende Akte, die Klaganstellung, die Mittheilung der Klage an den Beklagten und die Litiskontestation, und da ist es denn doch wahrlich nicht eine Anwendung des römischen Rechts in seinem wahren Geiste, wie die Vertheidiger der hier bekämpften Theorie beschönigend sagen, sondern es ist eine wahre Korrektur dieses Rechts, wenn man Wirkungen, die darnach erst mit jenem dritten Stadium eintreten, jezt schon mit einem der beiden frühern Stadien verknüpfen will. Zu einer solchen Korrektur kann ich weder ein dringendes Bedürfniß, noch auch, und zwar noch viel weniger, eine Berechtigung anerkennen. Die Aufgabe der Doktrin kann es vielmehr nur sein, ein Stadium in unserm heutigen Prozesse aufzufinden, welches wirklich dem Zeitpunkte, in welchen die römische Lit. Kont. fiel, adäquat ist, und dieses ist entschieden unsre heutige Lit. Kont., mag auch dieser Begriff im Uebrigen noch so sehr von dem der röm. Lit. Kont. verschieden sein. Vergleiche auch Wächter a. a. D. S. 70 fgg., Buchka II. S. 149 fgg., S. 160 fgg., Windscheid, Aktio. S. 70 fgg.

III. Beweis.

Im Allgemeinen.

S. 161.

Dig. XXII. 3. de probationibus et praesumtionibus, Cod. IV. 19. de probationibus. Mascardi de probationib. IV. voll. fol. Frcf. 1731; Schneider, vollständige Lehre vom rechtl. Beweise in bürgerlichen Rechtssachen, Gießen 1803, neu herausgegeben von Hofmann. Gießen 1842; Weber, über die Verbindlichkeit zur Beweisführung im Civilprozeß. Halle 1805. 2te Ausg. mit Anm. und Zus. von Heffter. Halle 1832; Gensler, über die Begriffe Beweis, Beweismittel, Beweisgründe, Beweislast, Beweissay, im ziv. Arch. I. Nr.3. 21. und 24; Langenbeck, die Beweisführung in bürgerl.

Rechtsstreitigkeiten. Abth. I. Leipz. 1858, Abth. II. 1860. Abth. III. 1861; Endemann, die Beweislehre des Zivilproz. Heidelb. 1860. Vgl. auch Unger, System II. §. 129 fgg. S. 551 fgg.

Insbesondere:

1) Vom Gegenstand des Beweises.

2) Von der Beweislast.

S. 162.

S. 163.

Anm. Ueber diese wichtige Lehre, deren Detail freilich dem Zivilprozeß angehört, vgl. Pfeiffer, verm. Auff. S. 111 fgg.; Weber a. a. D. Nr. VI. (2te Aufl. S. 110 fgg.) in Verbindung mit dem Zusaß von Heffter S. 243-300, („Summarische Revision der Theorie der Beweislast, insbes. der Weberschen Lehre"); Borst, über die Beweislast im Zivilproz. Bamb. 1816; BethmannHollweg, Versuche. Nr. V.; Linde in der Gießer Zeitschrift I. S. 94 fgg. („von dem Beweis verneinender Säße“). Vgl. auch Knappe, Erzeptionen. S. 98 fgg., Albrecht, Erzept. S. 183 fgg., Schmid, Handb. des Zivilpr. II. §. 123, Helmolt und Reinhold in den oben zu §. 154 angeff. Schriften, H. Gerber, Beitr. zur Lehre vom Klagegrunde und der Beweislast. Jena 1858, Langenbed II. S. 248 fgg., Maren, über Beweislast, Einreden und Erzept. Gött. 1861. Vgl. auch Unger S. 555 fgg. — Ueber die sehr bestrittene Frage, wem der Beweis aufgelegt werden müsse, wenn behauptet wird, daß das Geschäft unter einer suspensiven oder unter einer resolutiven Bedingung abgeschlossen sei, vgl. noch insbesondre: Hasse im Rhein. Museum III. S. 134 fgg., Gesterding, Ausb. von Nachforschungen II. S. 139 fgg., vgl. mit S. 134 fgg. (f. auch zivil. Archiv II. S. 222 fgg.), Brackenhöft im zivil. Archiv XXII. S. 220 fgg., Erörtr. zu Linde S. 440 fgg., Kierulff, Theorie S. 299 fgg. Note, Hänel in der Gießer Zeitschrift. N. F. I. 7, Götting ebendas. III. 5, Pfeiffer, die prozessualische Natur der Einrede der Vorausklage S. 61 fgg., Rechtsspr. und Gutachten der Rostocker Juristen-Fakultät. Berl. 1846. S. 4 fgg., Helmolt, Beitr. S. 36 fgg., Verh. der Erzeptionen §. 13 fgg., Schneider in der Sächsischen Zeitschrift für Rechtspflege IX. S. 1 fgg. S. 390 fgg., X. S. 289 fgg., Einert daselbst. IX. S. 193 fgg., Hänel daselbst. IX. S. 385 fgg., Siebenhaar daselbst. X. S. 1 fgg., Kunze das. XI. S. 208 fgg. Vgl. auch Unger, System II. S. 572 fgg. Anm., Langenbeck a. a. D. S. 335 fgg., Maren a. a. D. S. 131 fgg., Schönemann in der Gieß. Zeitschr. N. F. XIX. G. 243 fgg.

3) Von den Beweismitteln.

Im Allgemeinen.

Insbesondere:

S. 164.