gar nicht mehr eristirt, und wenn diese Unmöglichkeit durch eine Kulpa des Verklagten herbeigeführt ist, so darf der judex als subsidiäres Beweismittel auch den Eid des Klägers gebrauchen, 1. 5. §. 4, l. 6. h. t. Dieses subsidiäre juram. in litem, aber niemals auch das bei 1) besprochene, kann denn auch bei dem damnum injuria datum vorkommen, und die herrschende Lehre, wornach dasselbe im Falle eines dolus oder culpa lata ganz allgemein hierbei gestattet wird, scheitert an dem doppelten Grunde, daß die a. legis Aquiliae eine strenge Klage, und daß sie nicht auf ein restituere gerichtet ist.

3) Ueber den Maaßstab, nach welchem der Kläger bei dem juram. in litem zu schätzen hat, wird gewöhnlich folgende Theorie aufgestellt: regelmäßig könne derselbe nicht blos sein wirkliches besonderes Interesse, sondern auch blose Affektionen in Anschlag bringen (s. g. jusjur. in litem affectionis); doch aber gebe es auch ein jusjur. in litem veritatis, wornach er den wirklichen objektiven Werth der Sache zu beschwören habe, nämlich bei actiones stricti juris und bei Beschädigungen aus culpa levis, wenn kein andrer Beweis möglich sei, vgl. 3. B. Glück XII. S. 400, S. 421 fgg., S. 461 fgg.; Wening §. 193. geg. E. u. A. m. Es ist dies aber ganz irrig. Es ist an einem andern Orte (vgl. §. 571. Aum. 3. a. E.) der nicht schwierige Beweis zu liefern, daß eine Berücksichtigung des Affektionswerthes bei Schadensersaß den Römern ganz fremd war, und darin liegt zugleich ein entscheidender Grund für die richtige Ansicht bei dem juram. in litem, denn es ist doch offenbar unnatürlich, daß die materiellen Grundsäße über Schadensersay sich ändern sollten, wenn ein besonderes Beweismittel angewendet wird. Nur soviel liegt in der Natur der Sache, daß, wie Schröter S. 398. richtig bemerkt, der Richter als Unpartheiischer nach objektiven Gründen und nach den ihn dargebotenen Beweismitteln schäßt, und so einen möglichst objektiven Geldwerth herauszustellen sucht, der Kläger aber lediglich auf seine Ueberzeugung von dem Geldwerth der Sache und seines Interesse angewiesen ist, und mithin nur ein subjektives Urtheil darüber geltend machen soll. Beide, Richter wie Kläger, sollen ganz dasselbe bestimmen, nämlich quanti res est und quanti actoris interest, d. H. den Geldwerth der Sache und das Interesse, aber Beide gehen von verschiedenen Gesichtspunkten aus, und kommen daher leicht zu ganz verschiedenen Resultaten. Behält man diesen Unterschied im Auge, so erklären sich leicht die Stellen, die man für die Berücksichtigung des Affektionswerths hat anführen wollen, denn wenn

a) in 1. 5. §. 1. ne quis eum demjenigen, quod in veritate est, entgegengesezt wird: quanti ea res est ab actore aestimata, vgl. auch 1. 2. C. h. t., wo derselbe Gegensatz vorkommt; so bezeichnet veritas hier eben den objektiven Werth im Gegensaß der blos subjektiven partheiischen Schäßung, welche von dem Kläger ausgeht. Eben so erklärt sich daraus auch von selbst der Gegensaß in 1. 8. h. t.: quanti res est, und quanti in litem juratum fuerit, 1. 16. §. 3. de pignorib. (20, 1).

b) Gar keine Schwierigkeit kann es nach dem bisher Bemerkten machen, wenn in 1. 1. h. t. gesagt wird, es könne die condemnatio durch das jusjur. in litem crescere, und die Sache werde ex contumacia ultra rei pretium gewürdert. Es liegt nämlich in der Natur der Dinge, daß der Kläger seine

Sache und sein Interesse so hoch als nur möglich anschlagen wird, gewiß höher, als der ganz unpartheiische und vom rein objektiven Gesichtspunkt ausgehende Richter.

c) Sehr natürlich erklärt sich auch, ohne daß man irgend einen Affektionsgrund hierher zu ziehen braucht, der Ausdruck in 1. 4. §. 2. h. t.: jurare autem in infinitum licet, und in 1. 68. de R. V., es müsse der Verklagte verurtheilt werden: quantum adversarius in litem sine ulla taxatione in infinitum juraverit. In Vergleichung mit den übrigen Stellen heißt dies nämlich nur: er kann den Geldwerth ganz unbeschränkt (d. h. ohne daß der Richter vorher ein Marimum festseyt) so hoch anschlagen, als er nur immer mit seiner Ueberzeugung in Nebereinstimmung bringen kann. Vgl. bes. Schröter S. 395 fgg.

Geht man nun aber von der bisher vertheidigten richtigern Meinung aus (für welche auch noch angeführt werden kann, daß sich nur aus ihr das in unsren Gesetzen anerkannte Moderationsrecht des Nichters, 1. 4. §. 2. 3, 1. 5. §. 1. 2. h. t., l. 18. pr. de dol. mal., 1. 3. §. 2. ad exhib. (10, 4), l. ult. §. 14. C. de jure delib. (6, 30) [über den Widerspruch dieser Stellen mit 1. 68. de R. V. s. m. Glück §. 817, Schulting Not. ad Dig. tom. II. p. 475 sqq., Schröter S. 405 fgg.] erklären läßt, da ja dem Richter bei blosem Affektionswerth jeder Maaßstab nothwendig fehlen würde), so verschwindet das f. g. jusjur. in litem affectionis ganz von selbst, und es giebt vielmehr nur ein jusjur. in lit. veritatis, welches dann in den oben bei No. 1. und 2. angegebenen Fällen eintritt. Die weitere oft gehörte Behauptung nämlich, daß bei jeder Beschädigung, wenn sie auch nur culpa levi geschehen sei, ein solcher Eid wenigstens in subsidium vorkommen könne, ist durchaus irrig, denn die 1. 5. §. 4. h. t. redet blos von actiones stricti juris in dem oben bei No. 2. angegebenen Sinne, und in 1. 3. C. de reb. cred. (4, 1) ist gewiß nur von dem Ergänzungseide die Rede.

4) Ueber das s. g. jusjurandum Zenonianum im Falle einer gewaltsamen Besiyentseßung [Zeno in 1. 9. C. unde vi (8, 4)] lehrt man gewöhnlich, es unterscheide sich besonders dadurch von dem regelmäßigen juramentum in litem, daß bei dem leßtern blos die Größe des Schadens, bei dem juramentum Zenonianum aber auch die Eristenz des Schadens selbst beschworen werde. Dies ist aber irrig. Beide Arten des Eides folgen vielmehr in dieser Beziehung ganz gleichen Grundsäßen, denn auch bei dem gewöhnlichen jusjur. in litem wird, sofern es sich um die Bestimmung des Interesse handelt, blos der Beweis der schädlichen Handlung, also namentlich der contumacia, vorausgesetzt, nicht auch der besondere Beweis, daß man dadurch Schaden erlitten, und so bezieht sich z. B. wenn die Urkunde nicht erhibirt wird, oder der Vormund kein Inventar errichtete, der Eid sofort auf das Interesse, also auf Tasein und Größe des Schadens, 1. 10. h. t., 1. 7. pr. de adm. tut. (26, 7). Hiermit stimmt es ganz überein, daß, wenn der Kläger bei einer gewaltsamen Besißentseßung bewegliche Sachen eingebüßt hat, er blos die gewaltsame Dejektion beweisen muß, und dann geradezu sein Interesse eidlich erhärten kann, 1. 9. cit. Aber in andrer Beziehung unterscheidet sich das juram. Zenonianum wirklich von dem

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gewöhnlichen juram. in litem, nämlich, daß es gegen die Regel immer blos in subsidium, wenn keine andren Beweismittel vorhanden sind, zugelassen wird, und daß dabei immer eine taxatio judicis vorkommt, 1. 9. cit. v. Schröter S. 407 fgg.

IV. Rechtskräftiges Urtheil.

1) Voraussetzungen desselben.

2) Wirkungen.

S. 172.

S. 173.

Dig. XLII. 1. de re judicata et de effectu sententiarum et de interlocutionibus; XLIV. 2. de exceptione rei judicatae; Cod. VII. 45. de sententiis et interlocutionibus omnium judicum; VII. 52. de re judicata; VII. 56. quibus res judicata non nocet; VII. 60. inter alios acta vel judicata aliis non nocere. -Keller, Litiskont. und Urtheil S. 197 fgg., Zimmern, Ng. III. §. 137 fgg., Buchka, Wächter, Roßhirt, Bekker in den oben §. 159 angeff. Schriften, Savigny, Syst. VI. S. 257 fgg., Heimbach in Weiste's Rechtsler. XI. S. 762 fgg. bes. S. 778 fgg., Endemann, das Prinzip der Rechtskraft. Heidelberg 1860, Unger, System II. §. 132 fg. S. 615 fgg. Vgl. auch Brackenhöft, die Identität und mat. Konnerität der Rechtsverhältnisse. Gött. 1839. §. 8-10, §. 20, S. 180 fgg. S. 402 fgg., Arnold, über den Umfang und die Grenzen der res judicata; in dessen prakt. Erörtr. aus dem Rechtsgebiete. Heft II. Erlangen 1845. Nr. 11. S. 260 fgg., Pfeiffer im ziv. Arch. XXXVII. S. 93 fgg., S. 244 fgg.; Schäffer in Gießer Zeitschr. N. F. XII. S. 247 fgg., Windscheid, Aktio S. 72 fgg., Dunker im prakt. Arch. V. S. 50 fgg., Büff in Gießer Zeitschr. N. F. XV. S. 259 fgg.

Anm. I. Im Allgemeinen kann die Wirkung des rechtskräftigen Urtheils dahin bestimmt werden, daß dadurch formelles Recht geschaffen wird, und der Inhalt desselben als Wahrheit gelten muß, res judicata pro veritate accipitur, l. 207. de R. J., l. 25. de stat. hom. (1, 5), vgl. auch 1. 1. §. 16, 1. 3. pr. de agnosc. lib. (25, 3), 1. 65. §. 2. ad SC. Trebell. (36, 1), 1. 12. §. 3. de bon. libert. (38, 2), 1. 24. de re judic. (44, 2). Dies wird denn auch für den Fall eines kondemnatorischen Urtheils allgemein zugegeben; aber für den Fall eines absolutorischen Erkenntnisses nehmen sehr viele ältere und neuere Juristen an, daß der mit Unrecht absolvirte Schuldner doch noch immer naturaliter obligirt bleibe, und also namentlich auch eine Rückforderung des irrig Gezahlten nicht Statt finde, vgl. 3. B. Cujac. in libr. III.

quaest. Paul. ad 1. 60. de cond. ind. (in opp. V. p. 941 sqq.), A. Faber, conject. IV. 20. Ration. ad 1. 60 cit., Noßhirt in seiner Zeitschrift I. . 143 fgg., II. S. 29, Sintenis, Pfandr. S. 48 fgg., Unterholzner, Schuldverh. I. S. 15. 500, Savigny, Syst. V. S. 376. Not. c, Oblig. I. S. 81 fgg., Fein im ziv. Arch. XXVI. 5. 13. (wo auch S. 161 fgg. umfassendere Literatur-Angaben vorkommen), Buchka I. S. 315 fgg. (welcher jedoch II. S. 200 fgg. für unser heutiges Recht die gegentheilige Meinung vertheidigt), Errleben, die condictiones sine causa Abth. I. Leipzig 1850. S. 127 fgg., Pfeiffer im ziv. Arch. XXXVIII. S. 332 fgg., Bekker a. a. D. S. 286. S. 288 fgg., Schwanert, Natural-Oblig. S. 443 fgg., u. s. auch die Lehrund Handbücher von Mühlenbruch §. 330. Not. 21, Puchta §. 270. Not. g, Kierulff I. S. 43. Not., Göschen §. 468. Doch hat es von jeher Dissentienten gegeben, welche eine gänzliche Vernichtung der obligatio durch absolutorische Sentenz angenommen haben, vgl. z. B. Donell. comm. jur. civ. XIV. 12, Cocceji de vero debitore sententia absoluto; in Exerc. curios. II. disp. 44, Weber, nat. Verb. §. 91 fgg., Glück XIII. S. 101 fgg., Keller, Litisk. S. 159. Not. 6, Francke, ziv. Abh. S. 77, Meyerfeld, Schenkungen I. S. 353, Büchel, zivilr. Erörtr. II. S. 105 fgg., v. d. Pfordten im ziv. Arch. XXIV. 4, Flach in der Gießer Zeitschr. XIX. 12, Wächter, Erörtr. H. 3. S. 135 fgg., Fick, quid intersit etc. (s. oben §. 151) p. 38 sqq., Molitor, oblig. I. p. 61 sqq., Schmidt, Methode der Ausleg. der Justinian. Rechtsbücher S. 69 fgg. (welcher wenigstens im Wesentlichen einverstanden ist), Machelard, des oblig. naturelles p. 414 fgg., und s. auch die Lehrbücher von Thibaut §. 632. (9. Ausg. §. 562), Seuffert §. 296, Schweppe §. 612, Wening §. 252. Ich halte die leztre Ansicht für die richtige, und zwar dürften dabei folgende Punkte hauptsächlich in Betracht kommen:

1) Die gegnerische Meinung steht in unauflöslichem Widerspruche mit dem vorher angedeuteten Prinzip der Rechtskraft, dessen Bedeutung doch offenbar nur die ist, daß, wenn einmal die Thatsache der rechtskräftigen Entscheidung feststeht, kein Richter mehr befugt ist, über das materielle Recht oder Unrecht des Urtheils Untersuchungen anzustellen, 1. 56. de re judic. (42, 1):

,Post rem judicatam vel jurejurando decisam vel confessionem in jure factam nihil quaeritur,

daß folglich jedes Urtheil, welches gegen ein früheres rechtskräftiges Erkenntniß verstößt, ohne Weiteres nichtig ist, 1. 1. C. quando provoc. nec. non est (7, 64), und sogar ein Vergleich post rem judicatam keinen Rechtsbestand hat (vgl. §. 688. Anm.). Dieses Prinzip nun, welches den Geseßen und der Natur der Sache nach eine ganz allgemeine Geltung bei allen Urtheilen hat, würde nach der Meinung der Gegner bei einem absolutorischen Erkenntniß gar nicht zur Anwendung kommen, und zwar augenscheinlich nicht blos einem solchen absolutorischen Erkenntniß, welches mit Unrecht einen Schuldner freispricht, sondern bei einem jeden, denn jeder abgewiesene Gläubiger kann ja behaupten, daß er mit Unrecht abgewiesen sei, und die Wahrheit oder Unwahrheit einer solchen Behauptung müßte einer neuen gerichtlichen Kognition unterworfen werden. Sezen wir, es ist ein Kläger nach einem in allen Instanzen durchgeführten

Prozeß rechtskräftig mit seiner Forderung abgewiesen worden; später wird er dem absolvirten Schuldner etwas schuldig, und in dem deßhalb gegen ihn erhobenen Prozeß schüßt er eben wegen jener rechtskräftig abgewiesenen Forderung die Kompensations-Einrede vor. Nach der Meinung der Gegner müßte hier die replicatio rei judicatae durch eine duplicatio rei male judicatae elidirt werden, und der Richter also nun von Neuem wegen der angeblich noch vorhandenen naturalis obligatio die Eristenz oder Nichteristenz der rechtskräftig abgesprochenen Forderung untersuchen, und darüber erkennen, wo dann der Kreislauf durch alle Instanzen von Neuem beginnen könnte! Oder man seße, der Erbe eines in allen Instanzen rechtskräftig absolvirten Schuldners zahlt dem Gläubiger, weil er von diesem Urtheil nichts weiß, die geforderte Summe, und stellt deßhalb, nachdem er Kunde davon bekommen hat, die condictio indebiti an; auch hier müßte der Gläubiger durch den Einwand, daß der Schuldner mit Unrecht absolvirt sei, also eine naturalis obligatio noch fortdauere, den Richter nöthigen können, von Neuem über das Recht oder Unrecht der früheren res judicata zu fognosziren! Offenbar würde in allen solchen Fällen eadem quaestio inter easdem personas in das Judizium revozirt, und dennoch sollte die exc. øder repl. rei judicatae nichts helfen; dennoch sollte der Richter von Neuem prüfen dürfen, ob der Schuldner mit Recht oder Unrecht absolvirt sei! Hätte man solche, mit den klarsten Geseßen im Widerspruch stehende Konsequenzen erwogen und sich namentlich von dem bestechenden Gedanken losgemacht, daß hier ja nur von einem mit Unrecht absolvirten Schuldner die Rede sei, hätte man vielmehr bedacht, daß durch jene Theorie nothwendig die Rechtskraft einer jeden absolutorischen Sentenz zu einer blosen Jllusion werden muß: so würde die Lehre von der übrigbleibenden naturalis obligatio des mit Unrecht freigesprochenen Schuldners schwerlich so zahlreiche Vertheidiger gefunden haben.

2) Ein unterstüßendes Moment für die richtige Ansicht kann noch in der oft ausgesprochenen Parallele des Eides mit der res judicata gefunden werden, vgl. 3. B. 1. 26. §. 2, 1. 35. §. 1. de jurejur. (12, 2), 1. 13. quib. mod. pign. (20, 6), 1. 56. de re judic. (42, 1), l. 1. pr. quar. rer. act. (44, 5). Nun ist es aber gewiß, daß derjenige, welcher sich durch Eid befreit hat, eine irrig gemachte Zahlung unbedenklich mit der condictio indebiti zurückfordern kann, 1. 39. 40. 42. pr. de jurejur. (12, 2), l. 43. de cond. ind. (12, 6), und zwar weil nach abgelegtem Eide „ab omni contentione disceditur“, 1. 43. cit.; gerade in dieser Beziehung aber stehen sich Urtheil und Eid gleich, 1. 56. de re judic. („nihil quaeritur“), und es muß also auch konsequent für beide dieselbe Folge eintreten, obwohl in andren Beziehungen es wahr sein mag, daß der Eid majorem auctoritatem habet, quam res judicata, 1. 2. de jurejur. Die Behauptung von Fein S. 363 fgg., daß die geseyliche Parallele des Eides mit dem Urtheile sich lediglich auf die kondemnatorische Sentenz beschränke, und deßhalb für unsre Frage ohne Bedeutung sei, ist innerlich haltlos, und wird schon, abgesehen von vielem Andren, durch die gleich nachher zu besprechende 1. 13. quib. mod. pign. (20, 6) widerlegt, vgl. auch 1. 42. §. 3. de jurej.