aut ex scripto, aut ex non scripto, ut apud Graecos Tuv νόμων οἱ μὲν ἔγγραφοι, οἱ δὲ ἄγραφοι. Scriptum jus est: lex, plebiscita, senatusconsulta, principum placita, magistratuum edicta, responsa prudentium. Savigny, Syst. I. S. 106 fgg., Dirksen, verm. Schriften I. S. 99 fgg.

Anm. Die verschiedenen Arten des jus scriptum, welche im früheren Rom vorkamen, die leges, plebiscita, senatusconsulta u. s. w. mußten bei veränderter Verfassung von selbst hinwegfallen, und h. 3. T. gibt es nur noch eine Art, nämlich das auf verfassungsmäßige Weise entstandene und publizirte Gesetz. 1) Vor allen Dingen wird erfordert, daß das Gesetz auch wirklich von der, durch die Verfassung des einzelnen Staates bestimmten geseßgebenden Gewalt ausgegangeu sein müsse. In s. g. konstitutionellen Monarchicen wird dazu regelmäßig die Einwilligung der Volksvertreter verlangt, und der Regierung allein nur das Recht gegeben, Verfügungen über die Vollziehung der Gescße zu erlassen (. g. Verordnungen oder Ordonnanzen), und hierbei ist denn in neuerer Zeit die wichtige Streitfrage entstanden, ob die Gerichte befugt seien, die Giltigkeit der von dem Monarchen ohne Mitwirkung der Volksvertreter erlassenen Verfügungen einer Prüfung zu unterwerfen? Viele behaupten hier, daß eine Verfügung, sobald sie in der Form Rechtens publizirt sei, von allen Unterthanen und auch von dem Richter beobachtet werden müßte, denn die etwa erforderliche Zustimmung der Landstände gehöre nur zur Form der Entstehung der Geseße, betreffe aber nicht die Verbindungskraft derselben, und wenn etwa hierbei Rechte der Landstände verlegt worden seien, so könne nur diesen das Recht zugestanden werden, die Zurücknahme einer so erlassenen Verfügung und Wiederherstellung der etwa dadurch verlezten Privatinteressen zu urgiren, vgl. Schweißer in Martin's Jahrb. der Gesetz. in Sachsen. Jahrg. III. H. 3. S. 297 fgg., die ungenannten Verfasser der: Beiträge zum konstit. deutschen Staatsr. Darmstadt 1833. Heft 2, Linde im ziv. Arch. XVI. S. 305 fgg., Stahl, Philos. des Rechts (3. Auf.) II. S. 670 fgg., Zöpfl, Staatsr. (4. Aufl.) II. §. 451, Schlayer in Gieß. Zeitschr. N. F. X. S. 244 fgg., Bischof ebendas. XVI. 8, XVII. 5, XVIII. 11. 16. 19, Nöllner ebendas. XIX. 4, u. A. m. Andere aber, und gewiß mit mehr Recht, gehen davon aus, daß eine Verfügung überhaupt nur dann als giltige Norm gelten könne, wenn dabei die verfassungsmäßigen Vorschriften beobachtet seien. Da nun der Richter bloß zur Anwendung von wirklich giltigen Normen verpflichtet ist, so stellt sich daraus nicht blos das Recht, sondern die Verpflichtung des Richters heraus, Verfügungen, die nicht auf verfassungsmäßige Weise zu Stande gekommen sind, unberücksichtigt zu lassen, vgl. auch Jordan im ziv. Arch. VIII. S. 214, Martin's Jahrb. a. a. D. S. 264 fgg., S. 268 fgg., Pfeiffer, prakt. Ausf. Vd. III. S. 279 fgg., K. S. Zachariä im ziv. Arch. XVI. S. 145 fgg., Wächter, Handb. des Würtemb. Privatr. Bd. II. §. 7, Puchta, Vories. I. §. 15, Seuffert, Pand. §. 4., Keller, Pand. S. 5 fg., H. A. Zachariä, Staats- und Bundesr. §. 175, Bluntschli,

allgem. Staatsr. I. S. 488 fg., Renaud, Nöllner's Kritik des Heidelb. Nechtsgutachtens. Heidelb. 1861, u. A. m.

2) Die Publikation ist die öffentliche Bekanntmachung des Gesetzes, und durch sie allein erhält dasselbe für die Unterthanen verbindende Kraft. Bestritten aber ist, ob diese Publikation von demjenigen, der ein Gesetz für sich anführt, im Läugnungsfall bewiesen werden müsse? Viele behaupten dies, weil dieselbe ein Faktum sei, und also wie andre Fakta auch bewiesen werden müsse, vgl. z. B. Thibaut, Svst. §. 25. und die dort Angeff., Wening, Lehrb. §. 8. Not. nn. Es ist dies aber gewiß unrichtig, da es die unbedingte Verpflichtung eines Richters ist, die Geseße seines Landes zu kennen. Da nun ohne Publikation der Begriff eines Geseßes gar nicht vorhanden ist, so versteht es sich, daß der Richter ex officio von der geschehenen Publikation sich Kenntniß verschaffen muß, und dieselbe also niemals zum Gegenstand einer Beweisauflage machen fann, c. 44. X. de appell. (2, 28): quum frequenter juris quaestio moveatur, cujus apud nos probationes necessariae non existunt Weber, über die Verbindl. zur Beweisführ. II. §. 3. (in der Ausg. von Heffter. Halle 1832. S. 14 fgg.), Schweppe, Handb. I. §. 21.

2) Von Resfripten, Dekreten, Mandaten insbesondere.

S. 13.

Cod. I. 15. de mandatis principum; I. 19. de precibus imperatori offerendis, et de quibus rebus supplicare liceat vel non; I. 21. ut lite pendente vel post provocationem aut definitivam sententiam nulli liceat imperatori supplicare; I. 22. si contra jus vel utilitatem publicam vel per mendacium fuerit aliquid postulatum vel impetratum; I. 23. de diversis rescriptis et pragmaticis sanctionibus. Guyet, Abhandl. Nr. 4, Savigny, Syst. I. §. 23. 24, Puchta, Kursus der Institut. I. §. 109-13.

B. Vom jus non scriptum.

1) Gewohnheitsrecht.

--

Dig. I. 3. de [legibus senatusque consultis et] longa consuetudine, Cod. VIII. 53. quae sit longa consuetudo. Glück, Komm. I. S. 427 fgg.; (Hübner), Berichtig. und Zusäße zu den Institut. Leipz. 1801. S. 151 fgg., Schöman, Handb. I. Nr. 2, Volkmar, Beiträge zur Theorie des Gewohnheitsr. Braunschw. 1806, Hugo im ziv. Mag. IV. S. 89 fgg., Klößer, Vers. eines

Beitrags zur Revision der Theorie vom Gewohnheitsr. Jen. 1813, Gesterding im ziv. Arch. III. S. 259 fgg., Schmidt, Vers. einer Theorie des Gewohnheitsr. Leipz. 1815, Puchta, das Gewohnheitsr. Th. I. Erl. 1828, Th. II. 1837, Savigny, Syst. I. §. 12. 18, 25, 28-30, Sintenis, prakt. Zivilr. I. §. 3, Brinckmann, das Gewohnheitsr. im gem. Zivilr. und Zivilproz. Heidelb. 1847. Zum Theil gehört hierher auch Beseler, Volksr. und Juristenrecht. Leipz. 1843, namentl. Kap. 2, womit zu vergleichen ist Puchta's Kritik v. Beseler's Volksr. und Juristenr. Berlin 1844. (bes. abgedruckt aus den Berl. Jahrb. für wissenschaftl. Kritik), wogegen dann wieder Beseler, Volksr. und Juristenr.; erster Nachtrag: G. Fr. Puchta. Leipz. 1844. Vgl. auch Meier, die Rechtbildung in Staat und Kirche. Berl. 1861, namentlich Th. I. S. 1-94.

a) Begriff und Rechtsgrund des G. R.

S. 14.

Puchta a. a. O. Buch II. und Buch III. Kap. 1; Savigny a. a. D. §. 12; R. Schmid, Theorie und Methodik des bürgerl. Rechts. Jena 1848. S. 167 fgg., bes. S. 212 fgg.

Hermogenian. I. 35. h. t. Sed et ea, quae longa consuetudine comprobata sunt, ac per annos plurimos observata, velut tacita civium conventio non minus quam ea, quae scripta sunt jura, servantur.

Anm. Während man früher ganz allgemein unter Gewohnheitsrecht ein durch Gewohnheit, also durch längere Uebung erzeugtes Recht verstand, und man also in der Gewöhnung die eigentliche Quelle des Gewohnheitsrechts sah: so darf h. z. T. diese Ansicht als überwunden angesehen werden, seitdem, insbesondre durch den wohlthätigen Einfluß der historischen Schule, richtigere Ansichten über die Entstehung des Rechts überhaupt zu allgemeinerer Geltung gelangt sind, und zwar sind hier vor Allen die Untersuchungen von Puchta und Savigny von entscheidendem Einfluß gewesen. Zur schärferen Feststellung des Verhältnisses der Gewohnheit zum Gewohnheitsrechte mögen die folgenden Andeutungen dienen.

1) Wenn wir eine normale Rechtsbildung vorausseßen, so kann der wahre Grund des Gewohnheitsrechts nur in dem nationellen Rechtsbewußtsein gefunden werden. Ist in diesem ein gewisser Rechtssaß begründet, so strebt derselbe sich zu entfalten und zur Anwendung zu kommen, und so wird denn also durch den im Volfbewußtsein begründeten und also allerdings schon vorhandenen Rechtssatz die Gewohnheit hervorgerufen, nicht aber umgekehrt, wie es die frühere herrschende

Lehre annahm, durch die Gewohnheit der Rechtssaß erzeugt, und die Gewohnheit ist also nicht sowohl der Entstehungsgrund des Gewohnheitsrechts, als vielmehr nur die äußere Erscheinung und die Erkenntnißquelle desselben. Daß nach dieser Auffassungsweise, deren Wahrheit schwerlich noch verkannt werden dürfte (vgl. jedoch auch Schmid a. a. D. S. 214 fgg.), dem Gewohnheitsrechte eine viel würdigere Stellung gebührt, als nach der früher herrschenden Lehre, bedarf keiner besondren Ausführung.

2) Doch aber läßt sich auch der herrschenden Lehre eine wahre Seite ab= gewinnen. Der Rechtssag an sich ist allerdings schon vor der Gewohnheit da, und erzeugt die leßtre; aber die praktische Geltung dieses Nechtssaßes wird nur erst durch die Uebung desselben herbeigeführt. Diese ist gleichsam das, was bei dem jus scriptum die Publikation ist, und in derselben Weise, wie man sagen kann, daß ein Geseß durch Publikation entstehe, so kann man auch sagen, das Gewohnheitsrecht entstehe durch die Gewohnheit. So darf man denn auch den römischen Juristen keinen Vorwurf machen, wenn sie von jus moribus constitutum oder introductum reden, und man darf aus solchen oder ähnlichen Ausdrucken nicht schließen, daß ihnen das wahre Sachverhältniß verborgen geblieben sei.

3) Endlich darf auch nicht verkannt werden, daß es allerdings Fälle geben kann, in denen wirklich der Rechtssaß durch die Gewöhnung, durch die consuetudo erst hervorgerufen, und nicht blos zur äußern Erscheinung gebracht wird, und namentlich wird dies leicht da der Fall sein, wo der Inhalt des Nechtsfazes an sich gleichgültig (z. B. Fristbestimmungen, Formen u. dgl.), aber doch einer Firirung bedürftig ist, vergl. auch Kierulff, Zivilr. S. 6 fgg., Mühlenbruch, Lehrb. I. §. 38. Not. 3, Savigny, Syst. I. S. 35 fgg., Sintenis, praft. Zivilr. I. S. 21 fgg. Wenn jezt Beseler, Syst. des gem. deutschen Privatr. I. §. 33. in solchen Fällen, in denen durch die Gewöhnung der Rechtssay selbst entsteht, den besondren Namen Herkommen vorschlägt, so dürfte eine solche Unterscheidung zwischen Gewohnheitsrecht und Herkommen sich doch zu sehr ren dem bisherigen Sprachgebrauch entfernen. (Derselbe Vorwurf trifft auch die neuerlich von Schmid a. a. D. S. 195 fgg. vorgeschlagene Unterscheidung zwischen Gewohnheitsrecht und Herkommen, wornach das lettre nur solche Bestimmungen umfasse, die in das Bereich des gewillkürten Rechts fallen, und daher auch nur als Auslegungsmittel Bedeutung habe).

b) Erfordernisse des Gewohnheitsrechts.

S. 15.

Puchta Bd. II. S. 24 fgg., Savigny I. S. 171 fgg., Brinckmann S. 6 fgg., Sintenis I. S. 39 fgg., Keller, Pandekten. §. 3.

c) Wirkungen.

S. 16.

Puchta II. S. 199 fgg., Savigny I. S. 149 fgg., S. 194 fgg., S. 420 fgg., Brinckmann S. 21 fgg.

1) Julian. 1. 32. h. t.: De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custodire oportet, quod moribus et consuetudine inductum est; et si qua in re hoc deficeret, tunc quod proximum et consequens ei est; si nec id quidem appareat, tunc jus, quo urbs Roma utitur, servari oportet. (§. 1). Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est jus, quod dicitur moribus constitutum. Nam quum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod judicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes; nam quid interest, suffragio populus voluntatem suam declaret, an rebus ipsis et factis? Quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur.

2) Constantin. 1. 2. C. h. t.: Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, sed non usque adeo sui valitura momento, ut rationem vincat aut legem.

3) Cels. 1. 39. h. t.: Quod non ratione introductum sed errore primum, deinde consuetudine obtentum est, in aliis similibus non obtinet. (Vgl. Smallenburg in Schulting's notae ad Dig. ad h. 1. tom. I. p. 107. 108. - Puchta a. a. D. I. S. 99 fgg., II. S. 62 fgg., Savigny I. S. 178, Sintenis I. S. 41. Not. 42).

Anm. Die Frage, ob durch Gewohnheit auch ein Gesetz aufgehoben werden könne, war von jeher streitig. In Tert 1 wird dieselbe auf das Bestimmteste bejaht, während freilich im T. 2 eben so bestimmt die verneinende Antwort enthalten zu sein scheint. Nicht Wenige nehmen daher einen Vorzug des leßtern Gesezes an, indem Julian's ganze Argumentation auf republikanischen Ideen von Volksgesetzgebung beruhe, die zu Constantin's Zeit freilich keine Geltung mehr hätten haben können. Da aber Julian's Ausspruch in die Pandekten aufgenommen wurde, und zwar gewiß nicht aus Versehen, wie namentlich noch aus einer damit vorgenommenen Interpolation hervorgeht (suffagrio legislatoris!) und da überdies Justinian selbst noch mehrfach denselben Gedanken wiederholt, §. 11. J. de jure natur. (1. 2), lex Deo auctore §. 10. Nov. 89. cap. 15. verb. quoniam et non utendo rel., so ist jene Annahme gewiß unhaltbar, und die Meisten suchen daher durch Interpretation beide Geseze zu vereinigen. Nennenswerth sind hier folgende Versuche: 1) Manche, zum Theil verleitet durch eine übrigens ziemlich unverständliche Scholie zu den Basiliken (ad libr. II. tit. 1, fr. 51. bei Fabr. I. p. 38, bei Heimb. I. pag. 39.) unterscheiden zwischen desuetudo (1. 32. cit.) und consuetudo contraria (1. 2. cit.), vgl. z. B. A. Faber, Ration. ad 1. 32. cit., Elvers, jurist. Zeit. 1828. Nr. 95. 96., Reinhardt, Ergänz. zu Glück I. S. 147 fgg. — 2) Donellus, comm. jur. civ.