wegfielen, und also auch ein blosez Schenkversprechen nach dem Tode des Schenkers flagbar wurde, Vat. fr. §. 259. 266. 272. a. E. 294. med. 312. Außerdem aber bezogen sich die ganzen Beschränkungen der lex Cincia überhaupt nicht auf die Schenkungen unter Ehegatten, indem diese zu den personae exceptae gehörten, Vat. fr. §. 302. Aus diesem doppelten Grunde geht nun von selbst hervor, daß die lex Cincia der Konvaleszenz des Schenkversprechens unter Ehegatten nicht entgegenstehen konnte, sondern daß das SK. unabhängig davon diese Beschränkung festseßte, und darum kann denn auch die spätere Aufhebung der lex Cincia, und namentlich auch die 1. 35. cit. hieran nichts geändert haben. Die Nov. 162. c. 1. ist jeden Falls unbedeutend, denn wenn auch wirklich Justinian hier nur einen blosen Schluß aus seiner früheren Verordnung gemacht hätte, so wären wir, da dieser Schluß irrig ist, doch nur unter der Voraussetzung daran gebunden, wenn die Novelle Geseßeskraft hätte, die ihr aber wegen der mangelnden Glosse ganz abgeht. In der That aber ist es gar nicht ein bloser Schluß, sondern ein neues Geseß, welches Justinian hier giebt, wozu er blos durch seine früheren Bestimmungen veranlaßt wurde, und welches eben, weil die Novelle nicht glossirt ist, für uns ohne alle Giltigkeit ist, vgl. bes. Wächter cit.

F. Von den Entwendungen unter Ehegatten.

S. 226.

Dig. XXV. 2. de actione rerum amotarum. Glück XXVII. S. 1274 fgg., Tigerström II. S. 277 fgg.

1) Paul. 1. 1. h. t.: Rerum amotarum judicium singulare introductum est adversus eam, quae uxor fuit, quia non placuit, cum ea furti agere posse, quibusdam existimantibus, ne quidem furtum eam facere, ut Nerva, Cassio, quia societas vitae quodammodo dominam eam faceret, aliis, ut Sabino et Proculo, furtum quidem eam facere, sicuti filia patri faciat, sed furti non esse actionem constituto jure: in qua sententia et Julianus rectissime est; (Gai. 1. 2. eod.): nam in honorem matrimonii turpis actio adversus uxorem negatur.

2) Paul. 1. 6. §. 4. h. t.: Item heres mulieris ex hac causa tenebitur, sicut condictionis nomine ex causa furtiva.

3) Dioclet. et Maxim. 1. ult. C. h. t.: De rebus, quas divortii causa quondam uxorem tuam abstulisse proponis, rerum amotarum actione contra successores ejus non in solidum, sed in quantum ad eos pervenit, quod si res extent, dominii vindicatione uti non prohiberis. (Vgl. Glück XXVIII. S. 14 fgg., France, Beiträge I. S. 38 fgg.)

G. Von den Strafen der zweiten Che und insbesondere des Trauerjahres.

S. 227.

Cod. V. 9. de secundis nuptiis; V. 10. si secundo nupserit mulier, cui maritus usumfructum reliquit; Nov. 22. c. 22-48.Cf. tit. Cod. Theod. de secund. nupt. (3, 8) und si secund. mulier nups. (3, 9). Nov. Theod. 5 und 7. (ap. Hug. tit. 11. 14. tom. II. pag. 1243. 1246). - Glück XXIV. S. 98 fgg., Marezoll in Gießer Zeitschr. V. S. 363 fgg., v. Löhr im ziv. Arch. XVI. S. 31 fgg., Geiger in Gießer Zeitschr. XIX. S. 198 fgg., Glaize, des seconds et subsequentes mariages. Toul. 1859. Vgl. auch Puchta, Lehrbuch §. 428 und 429, Nudorff, Grundriß §. 378 und 379. in den Anmerkk. S. 343 fgg., Sintenis, prakt. Zivilr. III. §. 137.

Anm. 1. Die zweite Ehe, die durch die lex Julia et Pap. Poppaea sogar insofern geboten war, als die Strafen des Zölibats auch die verwittweten Personen trafen, wurde besonders seit der Zeit der christlichen Kaiser mit mehrfachen Nachtheilen belegt (s. g. poenae secundarum nuptiarum), die zum Theil gemeinschaftliche für jeden conjux binubus sind, zum Theil aber auch nur die sich wieder verheirathende Frau treffen.

1. Gemeinschaftliche Nachtheile sind folgende:

a) Der conjux binubus verliert das Eigenthum der lucra nuptialia an die Kinder aus erster Ehe und behält blos den Nießbrauch. 1) Unter lucra nuptialia sind aber nicht gerade blos Sachen zu verstehen, die der überlebende Ehegatte durch einen Akt der Liberalität von dem andern erhielt, sondern namentlich gehörte dahin auch die Dos, welche der Mann, und die donatio propter nuptias, welche die Frau aus irgend einem Grunde lukrirte, vgl. Nov. 22. c. 30., was aber freilich wegfallen mußte, seit Justinian in Nov. 98. verfügte, daß den Kindern ganz ohne Rücksicht auf eine zweite Ehe die Proprietät der Dos und resp. der Donatio propter nuptias zufallen solle. Da aber diese lette Vorschrift später durch Nov. 127. c. 3. dahin geändert wurde, daß dem überlebenden Ehegatten wenigstens eine Virilportion an der Dos oder der Donatio propter nuptias zufallen sollte, so erstreckt sich allerdings unsere poena sec. nupt. auf diese Virilportion, und außerdem auf Alles, was durch eine Freigebigkeit, sei es unter Lebenden oder von Todes wegen, auf den überlebenden Ehegatten gekommen ist, vgl. Marezoll in Gießer Zeitschr. III. S. 91 fgg. Ob auch die portio statutaria dieser Strafe unterworfen sei, muß zunächst nach Partikularrecht beurtheilt werden; im Zweifel muß es aber allerdings behauptet werden, obwohl die Meisteu anderer Meinung sind, Glück, Intestaterbf. §. 154. Komm. XXIV. S. 160. und die da Angeff.; vgl. aber Marezoll cit. S. 95 fgg. 2) Die von dem conjux binubus abgehende Proprietät fällt an sämmtliche nicht undankbare (Nov. 22. c. 21. §. 1) Deszendenten aus früherer Ehe nach den Grundsäßen der Intestaterbfolge und ohne Rücksicht darauf, ob fie

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Erben ihrer Eltern geworden find oder nicht, Nov. 22. c. 22-26., an die Enkel jedoch nur dann, wenn diese wenigstens Erben ihres Vaters oder ihrer Mutter geworden sind, Nov. 22. c. 21. 3) Für die mater binuba tritt noch nach einer von Justinian modifizirten Verordnung Leo's die Besonderheit ein, daß, wenn die lucra nuptialia in Mobilien bestehen, die Frau den Besitz derselben nur dann verlangen kann, wenn sie sich in dem Nachlaß des Mannes wirklich vorfinden, und sie dann gehörige Sicherheit wegen Restitution dieser Sachen oder ihres Werthes leistet; abgesehen hiervon muß sie sich immer mit den Zinsen zu 4 p. C. begnügen, 1. 6. §. 1. C. h. t., Nov. 2. c. 4, Nov. 22. c. 45. 4) Die Veräußerung der lucra nuptialia ist ungiltig, selbst wenn sie vor Eingehung der zweiten Ehe geschah, so daß also hier ein Fall des dominum revocabile (s. unten §. 301) eintritt; doch können die Kinder aus erster Ehe nur erst nach dem Tode des conjux binubus vindiziren, und sind also alle ohne Hinterlassung von Deszendenten verstorben, so bleibt die ganze Veräußerung giltig, während sie ganz ungiltig ist, wenn alle Kinder den parens überleben. Sind nur Einige oder Eins der Kinder vorher gestorben, und sie haben Deszendenten hinterlassen, so treten diese an die Stelle des parens, und die Veräußerung bleibt ganz ungiltig; sind aber keine Deszendenten des verstorbenen Kindes da, dann fällt ein so großer quoter Theil an den parens binubus, als ihm in den Ehepakten auf den Fall der kinderlosen Ehe ausgesetzt war, und für diesen Theil bleibt die Veräußerung bestehen, während dieselbe für den Theil, welcher auf die anderweiten Erben kommt, ungiltig ist, Nov. 22. c. 26, wodurch Nov. 2. c. 2. abgeändert wurde. 5) Ist dem parens binubus überhaupt keine Proprietät, sondern nur der Nießbrauch von Sachen hinterlassen worden, so erleidet er durch die zweite Ehe keinen Nachtheil, Nov. 22. c. 32, während dies früher allerdings anders gehalten wurde, 1. un. C. si secundo nupserit mulier (5, 10). 6) Zu einiger Ausgleichung haben die Kinder aus der zweiten Ehe einen ausschließlichen Anspruch auf die dos oder donatio p. n., welche der conjux binubus aus der zweiten Ehe erhält, mag derselbe eine dritte abschließen, oder nicht, Nov. 22. c. 29. — 7) Uebrigens ist noch zu bemerken, daß die lucra nuptialia auch ohne Rücksicht auf eine zweite Ehe bei dem Tode des parens an die Kinder fallen, sofern sie nur nicht konsumirt oder veräußert sind, ohne Rücksicht darauf, ob dieselben den parens beerbt haben oder nicht, 1. 5. §. 2. l. 6. §. 3. C. h. t. (Ueber den geschichtlichen Gang dieser Lehre vgl. Zimmern, Rg. §. 178. und besonders Löhr a. a. D. S. 34 fgg.)

b) Leo und Anthemius verfügten in 1. 6. C. h. t., daß Niemand, welcher eine zweite oder weitere Ehe eingehe, seinem Ehegatten, weder unter Lebenden noch von Todes wegen mehr zuwenden dürfe, als er einem der Deszen= denten aus früherer Ehe, einerlei ob Sohn oder Enkel, hinterlassen habe; sei hiergegen gefehlt, so solle das Mehr unter die Kinder der früheren Ehe vertheilt werden. Dies änderte Justinian in 1. 9. C. eod. dahin, daß auch die Kinder der lezten Ehe mittheilen sollten, was jedoch in Nov. 22. c. 27. wieder aufgehoben wurde. Streitig ist jedoch hierbei, ob das mehr Hinterlassene unter die Kinder allein, oder unter die Kinder und den zweiten Ehegatten vertheilt werde? Die lettere Vertheilungsart, welche offenbar die konsequentere ift, ift

ausführlich von Becher, vindiciae interpretat. genuinae leg. 6. de sec. nupt. Francof. 1797. §. 12 sqq. vertheidigt worden, aber gewiß mit Unrecht. Was besonders den Hauptgrund Becher's anbelangt, daß in den Worten der Nov. 22. cit.: hoc autem, quod plus est, divident ad invicem grati filii parentibus, geradezu gesagt sei, die Kinder sollten mit den Aelteren zusammen theilen, so ist dagegen zu bemerken, daß die Grammatik verbietet, parentibus zu divident zu ziehen, wogegen insbesondere noch spricht, daß parentes (Erzeuger) nicht wohl von Stiefältern gebraucht werden kann, und daß dann die Mehrzahl parentes (Vater und Mutter) offenbar am unrechten Plaß wäre, da nur von Stiefvater oder Stiefmutter die Rede sein könnte. Es hängt vielmehr parentibus von grati ab, wie auch durch die gleichfolgenden Worte: non ingrati circa hos approbati bewiesen, und durch den griechischen Tert außer allen Zweifel gestellt ιίνο: τοιοῦτο δὲ τὸ περιττόν διαιρήσονται πρὸς ἀλλήλους οἱ κεχαρισμένοι παῖδες Tois povεvoir (Homb.: id vero, quod redundat, liberi, qui erga parentes se gratos praebuerunt, inter se divident). Zu bemerken ist aber auch noch, daß der Theil des zweiten Ehegatten von der Portion des Kindes unabhängig ist, welches die Enterbung verdient hat, 1. 10. C. h. t., Nov. 22. c. 27, und daß überhaupt der Augenblick des Todes des conjux binubus entscheidet, Nov. cit. c. 28. Die Vertheilung unter die Kinder der früheren Ehe geschicht übrigens nicht nach Maaßgabe ihrer Erbportion, sondern nach gleichen Theilen, Nov. cit. c. 27.

c) Mit der eben behandelten poena secundarum nupt. hängt auf's Genaueste die von Justinian in Nov. 22. c. 31. wiederholte Verordnung Justin's zusammen, daß der conjux binubus in zweiter Ehe die Dos und resp. die donatio propter nupt. zwar wohl vermehren aber nicht vermindern dürfe, 1. 19. C. de donat. ante nupt. (5, 31), vgl. v. Löhr im Magaz. III. S. 317 fgg., und im ziv. Arch. XVI. S. 48.

d) Der conjux binubus (nicht blos der Vater, wie Viele wegen Nov. 22. c. 41. wollen, vgl. 1. 6. §. 1. C. ad SC. Trebell. (6, 49) und Marezoll in Gießer Zeitschr. V. S. 372 fgg.) verliert die ihm sonst zustehende Befreiung von der cautio legatorum servandorum gratia. Daß dies nur dann der Fall sei, wenn ein Aszendent einen Deszendenten ersten Grades zum Erben ernannt, und ihm aufgelegt hat, ein Universalfideikommiß unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung an einen seiner Deszendenten auszuzahlen, wie dies Marezoll a. a. D. wegen 1. 6. C. cit. behauptet, läßt sich doch wohl schwerlich rechtfertigen, vgl. auch Nov. cit.

e) Von dem im Erbrecht zu erwähnenden Grundsatz der lex Papia Popp., daß die einer leßtwilligen Disposition zugefügte Bedingung, nicht zu Heirathen, für nicht beigefügt angesehen werden solle (vgl. §. 434. Anm.) machte die f. g. lex. Julia Miscella bei verwittweten Personen eine Ausnahme: sei nämlich einer solchen von dem vorverstorbenen Gatten Etwas unter der Bedingung, nicht wieder zu heirathen, hinterlassen, so solle diese Bedingung nur dann für nicht zugefügt gelten, wenn der Ueberlebende binnen einem Jahre schwöre, daß er liberorum causa heirathe, ohneoies könne er nus mit Bestellung der Mucianischen Kaution das Hinterlassene erhalten, Nov. 22. c. 43. Justinian aber

erließ sowohl den Eid, als auch die Mucianische Kaution, und führte also wieder ganz das alte Recht der lex Pap. Popp. ein, 1. 2. 3. C. de indicta viduitate et lege Jul. Misc. toll. (6, 40). Später aber widerrief er diese Verordnung, und es steht jezt dem Ehegatten nur frei, entweder nicht zu heirathen, oder das Vermachte schwinden zu lassen, wo dann im ersten Fall noch einige Besonderheiten in Beziehung auf Kautionsleistung vorgeschrieben sind, Nov. 22. c. 43. 44. Uebrigens ist es einerlei, ob diese Bedingung von dem verstorbenen Gatten, oder ob sie von einem Dritten herrührte, Nov. 22. c. 44. §. 8.

2) Besondere Nachtheile für die uxor binuba sind folgende:

a) Wenn eine Frau ein Kind aus erster Ehe ab intestato beerbt, so verliert sie an den ererbten Sachen, so weit sie von dem ersten Manne herrühren, die Proprietät an die übrigen Kinder aus erster Ehe, und behält blos den Nießbrauch, Nov. 22. c. 46. (über die früheren Verordnungen vgl. v. Löhr im Arch. XVI. S. 44 fgg.). Wenn gewöhnlich, und zwar auch noch von den meisten Neueren (vgl. z. B. Geiger a. a. D. S. 204 fgg., Rudorff cit. S. 344 bei II., Puchta §. 428. Not. f., Sintenis a. a. D. Not. 9.) behauptet wird, diese Strafe müßte auch auf den Vater ausgedehnt werden, so läßt sich dies schwerlich rechtfertigen. Von einer ausdehnenden logischen Erklärung nach der Absicht des Gesetzgebers kann nämlich hier nicht die Rede sein, weil zur Zeit der Nov. 22. der Vater noch gar nicht mit Geschwistern des Verstorbenen zur Erbfolge kam, und also die fragliche Strafe bei dem Vater gar nicht eintreten konnte. Eine Ausdehnung nach dem Grunde des Gesezes kann aber ebenfalls hier nicht Plaz greifen, weil jura singularia überhaupt keine Analogie zulassen, und man muß sich gerade in unserem Falle um so bestimmter dagegen erklären, da bei den Römern die zweite Ehe der Frau viel gehässiger war, als die des Mannes, indem bei dem lepteren blos die Rücksicht auf die Kinder erster Ehe, bei der erstern aber auch noch außerdem die Idee vorkam, daß eine zweite Ehe gewissermaßen gegen die castitas verstoße, vgl. z. B. 1. 22. C. de adm. tut. (5, 37) (verb.: feminas immoderatas atque intemperantes), Nov. 2. c. 3. Vgl. bes. Marczoll in Gießer Zeitschr. V. S. 363 fgg., vorz. S. 397 fgg.

b) Die zur zweiten Ehe schreitende Frau verliert die Vormundschaft über die Kinder aus erster Ehe, und hat sie doch die Ehe abgeschlossen, ohne Rechnung abgelegt, und was sie aus der Vormundschaft schuldig ist, bezahlt zu haben, so treffen sie alle Nachtheile des verleßten Trauerjahres, Nov. 22. c. 40, Nev. 94. c. 2.

c) Die mater binuba kann nicht mehr verlangen, daß die Kinder aus erster Ehe vorzugsweise bei ihr erzogen werden, 1. 1. C. ubi pup. educ. (5, 49), Nov. 22. c. 38, und endlich

d) ist dieselbe auch in Betreff des Widerrufs von Schenkungen beschränkt, die sie einem Kinde aus erster Ehe gemacht hat, denn sie kann dieselben nur dann revoziren, wenn dasselbe sie injuriirt, oder ihrem Leben, oder ihrem ganzen Vermögen nachgestrebt hat, 1. 7. C. de revoc. donat. (8, 56), Nov. 22. c. 35.

An der heutigen Anwendbarkeit aller dieser Grundsäße kann mit Grund nicht gezweifelt werden, vgl. Glüc XXIV. S. 160 fgg., Geiger a. a. D. S. 229 fgg. und nur die deßhalb hier übergangenen Vorschriften der Nov. 6. c. 6,