No. 12. c) Daß der Vater wegen schlechter Verwaltung der Adventitien sein ganzes Recht daran verliere, wie Viele behaupten, ist nirgends in den Gesetzen vorgeschrieben, denn aus 1. 50. ad SC. Trebell. kann dies unmöglich gefolgert werden, weil ja die zu restituirende Erbschaft vor der Restitution noch gar nicht zum Pekulium gehörte, und eben so wenig wird jene Behauptung durch 1. 13. §. 2. C. de sententiam passis et rest. (9, 51) gerechtfertigt, wohl aber widerspricht dieselbe den Bestimmungen Justinian's in 1. 6. §. 2. C. de bon. quae liber. und der Analogie des gewöhnlichen Ufusfruktus; vgl. v. Löhr im Arch. für ziv. Prar. VII. S. 268. Not. 10. X. S. 179 fgg. d) Daß ein pecul. adv. irregulare entstehe, wenn dem Sohne eines Rasenden eine Erbschaft zufalle, wie z. B. Zimmern, Ng. §. 189. S. 692, Puchta §. 437. u. A. behaupten, läßt sich aus der dafür angef. 1. 52. de acqu. her. (29, 2) gewiß nicht beweisen, indem daraus nur hervorgeht, daß der Konsens des Vaters bei der Erbschafts-Antretung des Sohnes supplirt werden soll, aber nicht auch, daß dem Vater gar kein Recht an dieser vom Sohne erworbenen Erbschaft zustehe; vgl. auch Marezoll S. 89 fag., Buchholz S. 316 fgg. Wenn endlich e) auch noch der Fall hierher gerechnet wird: wenn der Erwerb mit einer solchen Auflage verbunden ist, daß ein Nießbrauch daran gar nicht weiter vorkommen kann, z. B. wenn einem Hauskind ein Sklave mit der Auflage der alsbaldigen Freilassung gegeben wird, vgl. 1. 8. fin. C. de bon. liber.: so ist dies zwar praktisch nicht unrichtig, aber doch wissenschaftlich ungenau, weil ein rein faktisches Hinderniß den Begriff des Rechtsverhältnisses nicht umwandeln kann; vgl. auch Buchholz S. 323 fgg.

Anm. 2. Was das Rechtsverhältniß bei dem pecul. adv. irregulare anbelangt, so muß man dabei von dem allgemeinen Saße ausgehen, daß dem Hauskinde alle und jede Vermögensrechte zustehen, nur daß dasselbe nicht, wie bei dem peculium militare als paterfamilias betrachtet wird, was namentlich insofern wichtig wird, daß es in Betreff der zum pec. irregulare gehörigen Sachen kein Rechtsgeschäft mit dem Vater abschließen, und keine Art leztwilliger Dispositionen treffen kann, über welchen leyten bestrittenen Saß noch im Erbrechte näher zu reden sein wird (vgl. §. 428. Anm.). - Einige Punkte sind hier noch besonders zu beachten:

1) Daß das Hauskind, wenn es noch unmündig oder minderjährig ist, bei Administration des pecul. adv. irregulare eines Vormunds bedarf, versteht sich von selbst, und zwar steht hier regelmäßig dem Vater die Verwaltung zu, 1. 8. §. 1. C. de bon. quae liber., aber gewiß ist derselbe hier nur wie ein anderer Vormund zu behandeln, und es ist eine völlig unbewiesene und unbegründete Behauptung Wening's §. 394, daß für den administrivenden Vater die Bestimmungen des pecul. advent. regulare gelten müßten, vgl. auch Sintenis III. a. a. D. Not. 52. Für den Fall aber, wo die Zuwendung unter der Bedingung geschehen ist, daß der Vater daran gar keine Rechte haben solle, kann derselbe auf keinen Fall die vormundschaftliche Verwaltung erhalten, sondern hier soll zunächst der von dem dritten Schenker oder Erblasser dazu Berufene eintreten, wobei es noch eigenthümlich ist, daß selbst die Mutter oder Großmutter hier zur Führung einer — ihnen sonst ganz verschlossenen Kuratel

gelangen können; vgl. jedoch auch Buchholz a. a. D. S. 290 fgg. Not. 3. und Heimbach in Gießer Zeitschrift XVI. S. 79 fgg. Lehnt derselbe es ab, oder ist Niemand berufen, dann wird von der Obrigkeit ein Vormund ernannt, Nov. 117. c. 1. §. 1.

2) Sehr gewöhnlich behauptet man, daß der Sohn bei Prozessen über das pec. adv. irregulare stets des Konsenses des paterfamilias bedürfe. Wie wenig dies mit den übrigen Bestimmungen über dieses Pekulium zusammen stimmt, fällt von selbst in die Augen, und in der That kann auch die dafür angeführte 1. 8. pr. C. de bon. quae liber. dies nicht beweisen. Dort ist nämlich nur von dem Fall die Rede, wenn dem Sohne eine Erbschaft angetragen ist, von welcher der Vater nichts wissen will, und hier soll derselbe gezwungen werden können, dem Sohne zu den Erbschaftsklagen seinen Konsens zu geben, ne judicium sine patris voluntate videatur consistere". Gewiß aber muß dies nur auf den hier entschiedenen Fall eingeschränkt werden, und in allen übrigen Fällen können die Gegner des prozessirenden Sohnes nur die Nachweisung verlangen, daß das streitende Objekt wirklich zum pecul. advent. irregulare gehöre, Marezoll S. 449 fgg.

3) Erwerb des Parens durch die Kinder.

Buchka, die Lehre von der Stellvertretung S. 8 fgg.

§. 238.

1) §. 4. J. de inutilib. stipulat. (3, 19): Si quis alii, quam cujus juri subjectus est, stipuletur, nihil agit. Ei, qui juri tuo subjectus est, si stipulatus sis, tibi acquiris, quia vox tua tamquam filii sit, sicuti filii vox tamquam tua intelligitur in iis rebus, quae tibi acquiri possunt.

2) Paul. 1. 130. de V. O. (45, 1): Quod dicitur patrem filio utiliter stipulari, quasi sibi ille stipularetur, hoc in his verum est, quae juris sunt, quaeque acquiri patri possunt ; alioquin si factum conferatur in personam filii, inutilis erit stipulatio, veluti ut tenere ei vel ire agere liceat. Contra autem filius etiam, ut ire patri liceat, stipulando acquiret ei; imo et quod in suam personam conferre non potest, hoc patri acquiret.

4) Von den Verbindlichkeiten des Vaters und des Kindes aus den Handlungen des Leßteren.

a) Verpflichtung des Kindes.

S. 239.

1) Gai. 1. 141. §. 2. de V. O.: Pupillus licet, ex quo fari coeperit, recte stipulari potest, tamen si in parentis potestate

est, ne auctore quidem patre obligatur; pubes vero qui in potestate est, proinde, ac si paterfamilias, obligari solet.

2) Ulp. 1. 57. pr. de judic. (5, 1): Tam ex contractibus, quam ex delictis in filiumfamilias competit actio.

3) Gai. 1. 39. de O. et A. (44, 7): Filiusfamilias ex omnibus causis tamquam paterfamilias obligatur, et ob id agi cum eo tamquam cum patrefamilias potest.

4) Ulp. et Paul. 1. 44. 45. de peculio (15, 1): Si quis cum filiofamilias contraxerit, duos habet debitores, filium in solidum, et patrem duntaxat de peculio. (1. 45). Ideoque si pater filio peculium ademisset, nihilominus creditores cum filio agere possunt.

5) Ulp. l. 1. §. 9. de separat. (42, 6): Si filiifamilias bona veneant, qui castrense peculium habet, an separatio fiat inter castrenses creditores ceterosque videamus. Simul ergo admittentur, dummodo si qui cum eo contraxerunt, antequam militaret, fortasse debeant separari, quod puto probandum. Ergo qui ante contraxerunt, si bona castrensia distrahantur, non possunt venire cum castrensibus creditoribus. Item si quid in rem patris versum est, forte poterit et creditori contradici, ne castrense peculium inquietet, quum possit potius cum patre experiri.

Anm. Ueber die Erekution in das Vermögen des Hauskindes und die dabei vorkommenden verschiedenen Fälle vgl. Friß im Arch. für ziv. Prar. XI. S. 21 fgg., Sintenis, prakt. Zivilr. cit. Not. 79, und über 1. 1. §. 9. de separat., Friß im Arch. XII. S. 328 fgg.

b) Verpflichtung des Vaters.

Inst. IV. 7. quod cum eo contractum est, qui in aliena potestate est; Dig. XIV. 5. quod cum eo, qui in aliena potestate est negotium gestum esse dicetur; Cod. IV. 26. quod cum eo, qui in aliena potestate est, negotium gestum esse dicetur, vel de peculio, sive quod jussu, aut de in rem verso. Buchka, die Lehre von der Stellvertretung. S. 22 fgg.

Gai. 1. 1. quod cum eo, qui in al. pot. Omnia proconsul agit, ut qui contraxit cum eo, qui in aliena potestate sit, etiamsi deficient superiores actiones, id est exercitoria, institoria, tributoria, nihilominus tamen, in quantum ex bono et aequo res patitur, suum consequatur. Sive enim jussu ejus, cujus in

potestate sit, negotium gestum fuerit, in solidum eo nomine judicium pollicetur; sive non jussu, sed tamen in rem ejus versum fuerit, eatenus introducit actionem, quatenus in rem ejus versum fuerit; sive neutrum corum sit, de peculio actionem constituit.

a) Im Falle eines Befehls.

S. 240. Dig. XV. 4. quod jussu. Glück XIV. S. 423 fgg., Thibaut im Archiv für ziv. Prar. XII. No. 10, Müller, ziv. Abh. No. 4, Kriz, Pandektenrecht I. S. 465 fgg., Schmid im ziv. Arch. XXIX. S. 111 fgg., Buchka, Stellvertretung S. 33 fgg., Chambon, Beiträge zum Oblig. R. I. S. 175 fgg.

1) Ulp. 1. 1. pr. h. t.: Merito ex jussu domini in solidum adversus eum judicium datur, nam quodammodo cum eo contrahitur, qui jubet.

2) Idem. 1. 1. §. 5. eod.: Quid si dominus fidejusserit pro servo? Ait Marcellus, non teneri Quod jussu, quasi extraneus enim intervenit. Neque hoc dicit ideo, quod tenetur ex causa fidejussionis, sed quia aliud est jubere. Denique idem scribit, etsi inutiliter fidejusserit, tamen eum non obligari, quasi jusserit, quae sententia verior est.

3) §. 8. J. quod cum eo, qui in al. pot. (4, 7): Illud in summa admonendi sumus, id quod jussu patris dominive contractum fuerit, quodque in rem ejus versum erit, directo quoque posse a patre dominove condici, tamquam si principaliter cum ipso negotium gestum esset.

Anm. Bei der actio Quod jussu kommen insbesondre folgende Punkte in Betracht:

1) Sehr streitig ist es, an wen das Geheiß des Vaters gerichtet sein müsse, um diese Klage zu begründen, ob an den Sohn oder an den dritten Kontrahenten? Während man früher gewöhnlich einen Befehl an den Sohn als nothwendig vorausseßte, vertheidigen insbesondre Thibaut, Müller, Buchka und Chambon citt. die Ansicht, daß in beiden Fällen gleichmäßig die actio quod jussu angestellt werden könne, und Kriß und Schmid eitt. wollen dieselbe nur zulassen, wenn sich der Vater mit seinem Geheiß an den Kontrahenten des Sohns gewendet habe. Ich halte auch noch jezt, ungeachtet der ausführlichen Gegendeduktion von Schmid, eben so wie in den früheren Auflagen dieses Lehrbuchs, die Meinung Thibaut's für die richtigere. In der That beweis't schon der Namen der Klage sehr bestimmt, daß dieselbe recht eigentlich für den Fall eingeführt war, wenn der Herr den Eklaven oder der Vater das Hauskind mit dem Abschlusse des Geschäfts beauftragt batte, denn es ist doch unleugbar, daß

nur unter Voraussetzung eines solchen Gewalts-Verhältnisses der Ausbruck jussus als technischer sich rechtfertigen läßt. Und dieses wird denn auch durch zahlreiche Quellen-Zeugnisse unterstüßt, so namentlich durch die Worte des Prätor in 1. 2. quod cum eo (14, 5):

,sive sua voluntate, sive jussu ejus, in cujus potestate erit, contraxerit";

durch den Ausspruch des Theophilus IV. 7. §. 1:

nam si jussu domini mecum contraxerit, mihique obligatus fuerit, adversus ipsum dominum actionem habebo Quod jussu";

durch vie Parallele der actio quod jussu mit der actio institoria und exercito:ia in §. ult. J. quod cum eo (4, 7), indem doch bei den beiden leztven Klagen der Auftrag unzweifelhaft nicht an den dritten Kontrahenten, sondern an den Faktor gerichtet wird; durch den Ausspruch Ulpian's in l. 1. §. 2. h. t., wo offenbar ein Befehl an den Sohn vorausgesezt wird, indem nur unter dieser Voraussetzung verlangt werden kann, daß der dritte Kontrahent von dem Widerruf des Befehls in Kenntniß gesezt werden müsse („et me certiorasset“), und dieses kann auch nicht durch den Einwand von Samid S. 124. unsicher gemacht werden, denn die Worte: hoc jussum beziehen sich nicht etwa auf das vorher von Ulpian angeführte einzelne Beispiel, sondern offenbar auf das jussnm patris überhaupt; vgl. auch noch 1. 1. §. 4. eod.:

Sed et si servi chirographo subscripserit dominus, tenetur Quod jussu,

und 1. 1. §. 6. eod.:

Si ratum habuerit quis, quod servus ejus gesserit vel filius, Quod jussu actio in eum datur".

Daß alle diese Aussprüche sich theils gar nicht, theils nur sehr gezwungen erklären lassen, wenn man dabei nicht einen an den Sohn oder Sklaven gerichteten Befehl vorausseßt, bedarf wohl keiner besondren Ausführung. - Auf der andren Seite scheint es aber auch eben so unzweifelhaft zu sein, daß die actio Quod jussu auch in solchen Fällen statthaft ist, in denen der Vater seinen Willen dem dritten Kontrahenten gegenüber erklärt hat, vgl. bes. l. 1. §. 1. h. t., l. 13. C. quod cum eo (4, 26), l. 1. C. Th. quod jussu (2, 31), und es erklärt sich dies freilich auch leicht, da ja doch immer in einem solchen Auftrage des Vaters an den Dritten sich der Wille desselben ausspricht, daß der Sohn das fragliche Geschäft abschließe, und also auch in Fällen dieser Art stets, wenigstens indirekt, ein jussus patris vorhanden ist.

2) Bestritten ist auch die andre Frage, in wessen Angelegenheiten, ob des Sohnes oder Vaters, das aufgetragene Geschäft geschlossen sein müsse? Während nämlich Viele der Ansicht sind, es müsse in Angelegenheiten des Sohnes kontrahirt werden, z. B. Glück XIV. S. 425, Schmid, von Klagen und Einreden §. 1410, v. Wening §. 217, nimmt Müller a. a. D. gerade das Umgekehrte an, und Thibaut, Schmid und Chambon citt. unterscheiden nicht, sondern meinen, die Klage sei in dem einen, wie in dem anderen Falle statthaft; vgl. auch Du Roi im ziv. Arch. XL. S. 56 fgg. Die zweite Meinung, welcher z. B. auch Friß in der neuesten Ausg. des Wening'schen Lehrb. beigetreten ist, vgl.