sequenz entbehrende Mittelmeinung gebilligt werden, wornach der einzelne Stuprator pro rata haften soll. Wenn man endlich auch vorgeschlagen hat, denjenigen Stuprator allein haften zu lassen, dessen Konkubitus mit der Niederkunft nach dem gewöhnlichen Verlauf am Beßten zusammentrifft, und, wenn Alles gleich steht, eher eine frühe, als eine späte Geburt zu vermuthen, Waldeck, Kontroversen-Entscheidungen des Ob. App. Ger. zu Wolfenbüttel (1827) No. 12, so hat man dabei auf die willkührlichste Weise blose praesumtiones hominis in praesumtiones juris umgekehrt.

2) Daß das von einem Ehemanne mit einer dritten Person erzeugte Kind einen Anspruch auf Alimentation gegen seinen Vater habe, ist ganz allgemein anerkannt, da ja gerade das cap. 5. cit. immer von einem solchen Falle verstanden worden ist. Wie es sich aber mit adulterini im eigentlichen römischen Sinne des Wortes, also mit den Kindern verhalte, die von einer Ehefrau mit einem fremden Manne erzeugt sind, ist ausnehmend bestritten. Die, welche bei der Alimentationspflicht den Gesichtspunkt eines Delikts auffassen, müssen konsequent auch hier einen Anspruch auf Alimente zugestehen, und auch in dieser Konsequenz stimmt v. Schröter mit den Vertheidigern jener Theorie zusammen. Der richtigen Ansicht nach muß man aber zu dem folgenden Resultat kommen: die bekannte gesetzliche Präsumtion: pater est, quem justae nuptiae demonstrant, führt von selbst zu dem Saße, daß der mit der Ehefrau eines Anderen Konkumbirende nur dann als Vater rechtlich in Betracht kommen, und also auch nur dann zur Prästation von Alimenten angehalten werden kann, wenn nachgewiesen wird, daß die Zeugung durch den Ehemann unmöglich war; vgl. die bei v. Schröter S. 305. Not. 5. Angeff. und Heerwart im Archiv XVII. 3.

3) Nicht minder bestritten ist auch die Frage, ob die Alimentations-Pflicht auf die Erben übergehe? Nimmt man eine Deliktsflage an, so muß man einen solchen Uebergang insoweit zugestehen, als die Erbschaft reicht, während v. Schröter a. a. D. die Erben unbedingt haften läßt. Statuirt man aber die Vaterschaft, also diese höchst persönliche Nelation zwischen den beiden Personen als Obligationsgrund, so hört mit dem Tode des Vaters die ganze Verpflichtung auf, nicht anders, wie dies auch bei der ehelichen Verwandtschaft der Fall ist, 1. 5. §. 16. de agnosc. v. alend. liber.

4) Unser Prinzip muß auch bei der Frage entscheiden, nach den Gefeßen welchen Orts die Alimentations-Pflicht beurtheilt werden müsse? Faßt man nämlich das Delikt oder den Akt der Erzeugung als Obligations-Grund auf, so müssen die Geseße des Orts, wo der Beischlaf vollzogen ist; nimmt man aber die Vaterschaft als den wahren Grund an, so müssen die Geseße des Domizils entscheiden.

5) Nicht minder bedeutend wird der Hauptgesichtspunkt auch noch bei der Frage, ob die Alimentations-Pflicht nur dann begründet sei, wenn der Beischlaf dem Konkumbenten imputirt werden könne? Richtiger Ansicht nach muß dies durchaus geleugnet werden, und die Alimentations-Pflicht auch dann eintreten, wenn der Beischlaf z. B. im Zustande höchster unverschuldeter Trunkenheit, øder

bei einer wenn auch noch so verzeihlichen Personen - Verwechslung u. dgl. erfolgte.

6) Ob auch der Vater des unehelichen Vaters zur Alimentation seiner Enkel verpflichtet sei, ist gar sehr bestritten. Faßt man den Gesichtspunkt des Delifts auf, oder nimmt man an, daß der Akt der Erzeugung den ObligationsGrund bilde, so ist es unmöglich, die Verbindlichkeit zu Alimenten auch auf den Großvater zu erstrecken. Wird dagegen die Vaterschaft als das wahre Fundament der Obligation anerkannt, so ist es allerdings juristisch möglich, auch den Großvater für schuldig zu erkennen. Daß dies aber geschehen müsse, kann aus diesem Gesichtspunkte keineswegs gefolgert werden; denn wenn auch das Verhältniß zwischen dem unehelichen Vater und seinem Kind so erscheint, daß die Verwandlung einer blosen Liebespflicht in eine Zwangspflicht durchaus den Forderungen der Humanität entspricht, so tritt dies keines Falls in so hohem Grade auch bei dem unehelichen Großvater ein, indem hier vielmehr sehr bedeutende Billigkeitsgründe gegen die Annahme einer solchen Zwangspflicht sprechen. Wo sich also kein bestimmtes Gewohnheitsrecht für die Verbindlichkeit des Großvaters gebildet hat, da muß man sich nothwendig dagegen erklären; vgl. hierüber auch Glück XXVIII. S. 221 fgg.

Anm. 2. Ob die Alimentations-Pflicht wegen Verwandtschaft sich über das Deszendenten- und Aszendenten-Verhältniß hinaus erstrecke, ob namentlich auch Geschwister sich zu alimentiren verpflichtet seien, ist noch h. z. T. bestritten. Die besonders von Thibaut, Versuche I. No. 12. vertheidigte bejahende Meinung stüßt sich im Wesentlichen auf folgendes Raisonnement: nach 1. 12. §. 3. de adm. et peric. tutor. (26, 7) dürfte nicht einmal der Tutor Liebespflichten des Pupillen erfüllen; nach 1. 1. §. 2. de tut. et rat. distr. [27, 3), l. 4. ubi pupill. educ. (27, 2) könne er aber sogar gezwungen werden, dürftigen Geschwistern desselben Alimente zu prästiren, woraus doch offenbar hervorgehe, daß die Alimentation der Geschwister nicht eine blose Liebes-, sondern eine wirkliche Zwangspflicht sei. Betrachtet man aber die 1. 12. cit. genauer, so sieht man, daß Thibaut's Vorausseßung nicht ganz richtig ist. Blose Akte der Liberalität, wenn sie auch ehrenvoll sind, sollen allerdings vom Vormund nicht vorgenommen werden, sondern dem reifen Ermessen des mündig gewordenen Pupillen überlassen bleiben, wie z. B. die Dotirung der soror uterina. Was aber jeder ordentliche gesittete Mensch thun würde, sollte er auch nicht dazu gezwungen werden können, das darf allerdings auch der Vormund vornehmen, wie er ja z. B. herkömmliche Geschenke an nahe Verwandte übersenden und Alimente auch ganz fremden Personen, wenn es für den Pupillen angemessen erscheint, prästiren darf, vgl. auch 1. 1. §. 6. 7. 8. de tutel. et rat. distr. Mit diesem klaren Inhalt der 1. 12. verträgt es sich nun recht gut, daß der Tutor angehalten werden kann, dürftigen Geschwistern des Pupillen Alimente zu verabreichen, obwohl für den Pupillen selbst keine Zwangspflicht begründet ist, und das Leßtere wird noch insbesondere erwiesen, wenn man die 1. 5. de agnosc. vel alend. liber. im Zusammenhange liest; denn offenbar beabsichtigt Ulpian, genau zu bestimmen, wem die Zwangspflicht zur Prästation der Alimente obliege, und da werden

durchaus nur Aeltern und Kinder gegenseitig aufgeführt, und die verschiedenen dabei möglichen Fälle sorgsam erwogen; vgl. besonders Müller im ziv. Arch. XIII. No. 13. (Ueber eine ganz ähnliche Kontroverse vgl. man oben §. 216. Anm. 1).

Anm. 3. Neber die Rückforderung schon geleisteter Alimente vgl. Glüð XXVIII. S. 291 fgg., Busch in Elvers Themis II. S. 505 fgg., v. Meyerfeld, Lehre von den Schenkungen I. S. 218 fgg., Schaffrath, prakt. Abhh. No. 17 und 18, Schäffer in der Gießer Ztschr. N. F. VII. 1, Reinhard ebendas. VIII. S. 74 fgg. — Ueber „Bedeutung und Umfang des Worts alimenta nach heutigem röm. Nechte“ vgl. Walther in Gießer Zeitschr. XX. 8.

Drittes Kapitel.

Von der Vormundƒ ch a f t.

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Inst. I. 13-26; Dig. XXVI. XXVII; Cod. V. 28—75. Gai. I. §. 142-200; Ulp. XI. XII. Donell., comm. jur. civ. lib. III. lib. XV. c. 18-22; Faber, jurisprud. Papinian. scientia, tit. 13-26; Glück XXVIII. S. 435. bis XXXIII. S. 310; Nudorff, das Recht der Vormundschaft aus den gemeinen in Deutschland geltenden Rechten entwickelt. 3 Bde. Berl. 1832-34, Kraut, die Vormundschaft nach den Grundsäßen des deutschen Rechts. Bd. I. Gött. 1835, Bd. II. 1847, Heimbach in Weiske's Rechtsler. XIII. S. 327 fgg. Vgl. auch le Fort, essay historique de la tutelle en droit Romain. Geneve 1850.

I. Einleitung.

1) Begriff und Wesen der Vormundschaft im Allgemeinen.

2) Obervormundschaft. und Familienrath.

S. 261.

S. 262.

3) Unterschied zwischen Tutel und Kuratel.

S. 263.

Paul. 1. 2. pr. §. 1. de tutelis (26, 1): Tutela est, ut Servius definit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem suam sponte se defendere nequit, jure civili data ac permissa. (§. 1.) Tutores autem sunt, qui eam vim ac potestatem habent, exque re ipsa nomen ceperunt;

itaque appellantur tutores, quasi tuitores atque defensores sicut aeditui dicuntur, qui aedes tuentur. Vgl. §. 1. 2. J. de tutelis (1, 13). — Schulting, Notae ad Dig. ad h. 1. tom. IV. p. 387 sqq., Glück XXVIII. S. 468 fgg., XXIX. S. 1 fgg., Nudorff a. a. D. I. S. 24 fgg., Bethmann-Hollweg im Rhein. Mus. VI. S. 221 fgg.

Anm. Was den Unterschied zwischen Tutel und Kuratel anbelangt, so stellte man darüber gewöhnlich bis in die neueren Zeiten hin den Grundsay auf, der Tutor habe principaliter für Sie Person, also für die Erziehung und Alimentation des Pupillen, der Kurator aber nur für die Verwaltung des Vermögens zu sorgen; ein Grundsaß, den man theils auf die Servianische Definition, theils aber auch auf einige andere Geseze stüßte, namentlich auf 1. 12-15. de testam. tut. (26, 2):

D

Certarum rerum vel causarum testamento tutor dari non potest, nec deductis rebus, (1. 13.) et si datus fuerit, tota datio nihil valebit, (1. 14.) quia personae, non rei vel causae datur. Vgl. auch §. 4. J. qui testam. tutores dari possunt (1, 14) [, certae autem rei vel causae tutor dari non potest, quia personae, non causae vel rei datur]; §. 2. J. de curator; (1. 23) [, curator enim et ad certam causam dari potest"]; 1. 8. C. de nupt. (5, 4) [, curator solam rei familiaris sustinet administrationem"]. So richtig nun auch der lette Theil dieses Grundsayes ist, so ist doch der Gegensaß ganz falsch, was sich schon vollständig durch die Hinweisung auf die tutela muliebris, die doch offenbar mit der tutela impuberum denselben Grundbegriff hat, erweisen läßt; denn hierbei lag doch gewiß eine Sorge für Erziehung und überhaupt das persönliche Wohl der Frau nicht in dem Bereich des Vormunds, und konnte nicht darin liegen. In der That verhält es sich aber bei der tutela impuberum ganz eben so, und es ist h. 3. T. auch bekannt genug, daß der Tutor mit der eigentlichen Erziehung des Pupillen gar nichts zu schaffen hat, sondern daß dafür der Magistrat mit Zuziehung der propinqui sorgt, und der Tutor dazu und überhaupt zur Alimentation nur die Mittel in dem Maaße aus dem Vermögen des impubes herzugeben hat, wie dies der Magistrat bestimmt, v. Löhr in seinem Magazin III. S. 20 fgg. Gewiß also müssen die Worte: tutor personae, non rei vel causae datur anders ausgelegt werden, und dieß ist in neuerer Zeit auch wirklich mehrfach geschehen. Viele nämlich wollen darin nur den Sinn finden, daß der Tutor nicht für ein einzelnes Geschäft, sondern nur für die Person, d. h. für das ganze Vermögen bestellt werde, und beschränken demgemäß den ganzen Ausspruch nur auf die tutela testamentaria, v. Löhr a. a. D. S. 19. S. 470 fgg., Puchta im Rhein. Mus. II. S. 383 fgg., Schrader ad §. 4. J. cit. (p. 102 sqq.), Rudorff a. a. D. I. S. 287 fgg., S. 378. Aber diese Auslegung erscheint darum als unzulässig, weil dann in jenen Worten nicht sowohl ein Grund für den vorhergehenden Saß (,certarum rerum tutor dari non potest) angegeben (quia), als vielmehr nur dieser Saß selbst wieder