holt wäre. Gewiß richtiger ist daher die von Savigny beiläufig aufgestellte (vom Beruf unserer Zeit für Geseßgeb. und Rw. S. 104), von BethmannHollweg im Rhein. Mus. VI. S. 253 fgg. näher begründete Erklärung, wornach jene Worte nur ausdrücken sollen, daß der Tutor zur Ergänzung der ganzen juristischen Persönlichkeit des Pupillen gegeben werde, und darum regelmäßig - Ausnahmen gibt es allerdings, namentlich bei der tutela dativa, s. unten nicht für ein einzelnes Geschäft bestellt werden könne.

Nicht weniger unbegründet als die bisher bekämpfte Ansicht ist auch die Meinung, welche Schweppe in seinem jur. Mag. I. No. 7. und Ng. §. 420. durchzuführen sucht, daß nämlich die tutela sich wesentlich als eine auf Zivilrecht begründete Potestas herausstelle, wodurch der Pflegling seine Selbstständigkeit verliere, und mit dem Tutor nur eine Person ausmache, während die Kura ein wesentlich prätorisches Institut sei, wodurch keine Potestas und keine PersonenEinheit begründet werde. Freilich kann man dem Tutor eine Potestas in einem ganz vulgären Sinne des Wortes zuschreiben, weil dadurch einigermaßen ein Subordinations-Verhältniß des Pupillen begründet wird, und in diesem Sinne wird offenbar das Wort von Servius gebraucht; aber eine solche Potestas steht nicht weniger dem Kurator zu, selbst nach dem Ausdruck der XII Tafeln, wo ja geradezu dem curator furiosi eine Potestas zugeschrieben wird (,in eo pecuniaque ejus potestas esto) [Cic. de invent. II. 50]. Daß aber je ein römischer Jurist auf den Gedanken gekommen sein sollte, dem Tutor eine potestas im technischen Sinne als ein Analogon der patria potestas oder der manus zuzuschreiben, ist absolut unmöglich, wenn man nur den oben angedeuteten Begriff im Auge behält. Während die potestas in ihrer wahren Bedeutung wesentlich darin besteht, daß der derselben Unterworfene keine Selbstzwecke, sondern nur die Zwecke seines Gewalthabers zu realisiren hat, ist die Tutel gerade umgekehrt dazu bestimmt, daß der Mündel besser und sicherer seine eigenen Zwecke realisire. Daß ursprünglich, wenigstens bei der tutela legitima, auch der eigne Vortheil des Tutor mit berücksichtiget und insofern auch die Tutel als ein Recht, nicht rein als munus betrachtet wurde, kann den Hauptgesichtspunkt bei diesem ganzen Verhältniß (Schuß eines Hilfsbedürftigen) nicht verrücken, und darf uns am wenigsten bestimmen, dieses Recht als eine wahre Potestas anzusehen. Der andere von Schweppe angegebene Hauptunterschied, daß die Kura ein hauptsächlich prätorisches Institut sei, ist handgreiflich falsch, da gerade die vorzüglichsten Arten der Kuratel rein zivilrechtlichen Ursprungs sind, denn die cura furiosorum und prodigorum stüßt sich auf die 12 Tafeln, die cura minorum aber auf die lex Plaetoria. Die Idee von Schweppe nämlich, daß die Vormundschaft über Wahnsinnige und Verschwender ursprünglich eine Tutel gewesen, und erst später zu der Kura gerechnet worden sei, ist eine durchaus leere und unhaltbare Hypothese. Vgl. auch v. Löhr in seinem Magaz. III. S. 455 fgg.

Offenbar besteht vielmehr des Grundwesen der Tutel in Folgendem: Un mündige und Weiber haben nach römischen Begriffen keine vollkommene Persönlichkeit, was wohl gewiß mit der Idee zusammenhängt, daß nur der waffenfähige Mann eine ganze volle Person sei, wobei man natürlich nur an die Waffenfähigkeit in abstracto denken darf, denn vorübergehende oder ganz individuelle

Gründe der Wehrlosigkeit (Krankheit, Gebrechen u. dgl.) können natürlich keine unvollkommene Persönlichkeit nach sich ziehen. Die in abstracto Wehrlosen, also eben der Unmündige und das Weib, bedurften demnach des Hinzutritts eines Mannes, der ihre unvollständige Persönlichkeit ergänzte, und das ist eben der Tutor, der durch seine Auktoritas (abgel. von augere: vermehren, ergänzen) jene Ergänzung bewerkstelligte, so daß dieselben nun dadurch eine volle privatrechtliche Persönlichkeit hatten. Natürlich aber wird dabei vorausgeseßt, daß das Weib oder der Unmündige sui juris waren, denn im umgekehrten Falle bedurften sie nicht nur keiner tutoris auctoritas, sondern diese war sogar unmöglich, da ja die privatrechtliche Persönlichkeit des homo alieni juris durch den Gewalthaber gleichsam absorbirt war. Ganz anders verhält sich dies bei der Kura, bei welcher allerdings Vermögens - Verwaltung das Grund-Element ist. Zwar kann es auch hierbei vorkommen, daß der Kurator zu eigenen Handlungen des Kuranden hinzutritt, aber dieser Beitritt besteht immer nur in einer äußerlichen Genehmigung, einem Gutheißen, und man darf schlechterdings nicht bei diesem, technisch s. g. Konsensus an die Ergänzung einer unvollständigen Persönlichkeit denken. Während sich also die Tutel durch die auctoritatis interpositio charakterisirt, kann bei der Kura höchstens nur ein consensus vorkommen. Daß ungeachtet dieser wesentlichen Verschiedenheit doch sehr viele Grundsäße gemeinschaftlich für Tutel und Kuratel gelten, liegt in der Natur der Dinge, weil durch beide Institute derselbe allgemeine Zweck (Schuß eines Hilfsbedürftigen) erreicht werden soll, und weil bei der Tutel wie bei der Kuratel gleichmäßig die eigentliche gestio vorkommt.

Die Richtigkeit dieser hier angedeuteten Ansicht wird sich am Besten durch viele Einzelnheiten in der ganzen folgenden Darstellung erweisen lassen. Doch kann auch hier schon dafür angeführt werden:

1) Jeder Tutor ist berechtigt zu auktoriren, Ulp. XI. 25: Pupillorum pupillarumque tutores et negotia gerunt et auctoritatem interponunt; mulierum autem tutores auctoritatem duntaxat interponunt; weshalb auch nur derjenige Tutor werden kann, welcher zu auktoriren im Stande ist, 1. 1. §. 2. de tutel.: Mutus tutor dari non potest, quoniam auctoritatem praebere non potest. Daß dann, wenn der Pupill infans oder furiosus ist, feine auctoritatis interpositio vorkommen kann, ist freilich wahr, aber offenbar ist dieses ein blos faktisches Hinderniß, nicht viel anders, als wenn sich im Laufe der Tutel kein Fall ereignet, wo der Tutor zu auktoriren nöthig hätte, 1. 18. pr. de adm. et peric. tutor. (26, 7). Selbst dann, wenn einem Tutor die Administration entzogen ist, kann er doch auktoriren, 1. 49. de adquir. hered. (29, 2), sofern nur das Geschäft nicht als Akt der administratio erscheint, wie z. B. die Vornahme einer Veräußerung, 1. 4. de auct. et cons. (26, 8), Rudorff a. a. O. II. S. 303, s. auch unten §. 281. Anm.

2) Das ganze Amt mehrerer Arten von Tutoren besteht allein in der auctoritatis interpositio. Dies war ehedem bei der tutela muliebris der Fall, Ulp. XI. 25, und noch h. z. T. gehört dahin der tutor honorarius.

3) Der Kurator kann niemals auktoriren. Allerdings zwar wird in einigen Stellen auch der Beitritt des Kurator auctoritas genannt, z. B. 1. 8. de adopt.

(1, 7); daß dies aber nur abusive geschicht, zeigt die strenge Gegenüberseßung von auctoritas und consensus an solchen Orten, wo technisch gesprochen wird, vgl. z. B. Rubr. tit. de auctoritate et consensu tutorum et curatorum; 1. 1. §. 2. 3. de adm. et peric. tut. (26. 7), 1. 2. C. qui legit. person. standi (3, 6), 1. 26. C. de administr. tutor. (5, 37). Dazu kommt, daß das Vollwort der Tutoren an Förmlichkeiten und Vorausseßungen geknüpft ist, die dem Wesen der auctoritas auch völlig entsprechen (vgl. darüber unten §. 279), daß aber von solchen Erfordernissen bei der Einwilligung des Kurator nirgends die Rede ist. Ganz entscheidend aber ist, daß, wenn ein impubes ansnahmsweise einen Kurator hat, und es kommt ein Fall vor, in dem der Unmündige selbst handeln muß, z. B. ein Erbschaftsantritt, nothwendig ein Tutor gegeben werden muß, weil der Kurator nicht auktoriren kann.

Vgl. besonders über den bisher besprochenen Unterschied zwischen Tutel und Kuratel die trefflichen Ausführungen von v. Löhr in seinem Magazin III. S. 14 fgg., S. 455 fgg., dem auch die meisten Neueren gefolgt sind, vgl. von Savigny, vom Beruf unserer Zeit S. 102 fgg., de Schroeter, de nexu tutelae et juris succedendi. Jen. 1820, Zimmern, Rg. I. §. 232, Huschke in Tüb. Zeitschr. V. 2. S. 282 fgg., Glück XXIX. S. 1 fgg., 3öpfl, Vergleichung der röm. Tutel und Kura mit der heutigen Vormundsch. Bamb. 1826, S. 3 fgg., Rudorff a. a. D. I. S. 20 fgg., Bethmann-Hollweg im Rhein. Muf. VI. S. 221 fgg., S. 253. Wening, Lehrb. III. §. 403, Mühlenbruch, Lehrb. III. §. 577. Note 6, Mackeldey, Lehrb. §. 570, Thibaut, Syst. S. 391, Puchta, Lehrb. §. 333, Vorles. II. ad h. 1., Sintenis, prakt. Zivilr. III. §. 145. Note 1, le Fort 1. c. p. 14 sqq. (In der inneren Begründung sind jedoch diese verschiedenen Schriftsteller, wenn sie auch im Resultat übereinstimmen, keineswegs einig. Am originellsten ist hier namentlich v. Schröter, gegen dessen Ansicht jedoch Glück a. a. D. S. 24 fgg. und Nudorff a. a. D. S. 48. 49. zu vergleichen sind).

---

Außer dieser bisher betrachteten Grundverschiedenheit ist aber noch eine andere in's Ange zu fassen, auf welche besonders Rudorff I. S. 40 fgg. hingewiesen hat. Der Tutor nämlich ist, offenbar eben weil er die Persönlichkeit des Pupillen ergänzt, demselben zu einer ganz besonderen Treue verpflichtet, so daß sein Verhältniß in der alten Rangordnung der officia den ersten Plaß einnahm, vgl. besonders Gell. N. A. V. 13: Massurius Sabinus in libro juris civilis tertio: In officiis apud majores nostros ita observatum est, primum tutelae, deinde hospiti, deinde clienti, tum cognato, postea affini. Bei der Kuratel dagegen ist diese besondere Verpflichtung zur Treue nicht vorhanden, und allerdings führt dies auch zu praktischen Folgerungen, z. B. in Betreff der Infamie, die zwar wohl den treulosen Tutor, nicht aber den pflichtvergessenen Kurator trifft, vgl. auch noch 1. 11. pr. de postul. (3, 1), 1. 28. §. 8. de poen. (48, 19).

II. Von der Tutel.

A. Von der Uebernahme der Tutel.

1) Delationsgründe.

a) Leztwillige Verfügung.

S. 264.

Inst. I, 13. de tutelis, 1. 14. qui testamento tutores dari possunt, Dig. XXVI. 2. Cod. V. 28. de testamentaria tutela. Glück XXIX. S. 199 fgg., Rudorff I. S. 266 fgg.

ut

1) Gai. 1. 1. pr. h. t. Lege XII. tabularum permissum est parentibus, liberis suis sive feminini sive masculini sexus, si modo in potestate sint, tutores testamento dare. Vgl. Ulp. XI. 14: Testamento quoque nominatim tutores dati confirmantur eadem lege XII. tabularum his verbis: uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto. - L. 20. h. t., 1. 53, 1. 120. de V. S.— Dirksen, Zwölftafel-Gesetz S. 330 fgg. 2) Paul. 1. 53. pr. de V. S.: Saepe ita comparatum est, disjuncta pro conjunctis accipiantur ; nam quum dicitur: super pecuniae tutelaeve suae, tutor separatim sine pecunia dari non potest. (Ganz mißzverstanden sind die lezten Worte von v. Löhr im ziv. Arch. XI. S. 10, wenn er den Saz darauf gründet, man könne in einem Testament nicht blos einen Tutor für die Person ohne das Vermögen geben; und eben so wenig kann man mit Hotomann. obss. VI. 5. daraus ableiten, daß der Vater den zu Bevormundenden zum Erben eingesezt haben müsse, vgl. dagegen 1. 4. h. t. Der einfache Sinn jener Worte ist vielmehr offenbar, der Vater, der einen Vormund ernennen will, müsse auch einen Erben ernennen, also ein Testament machen, siehe auch Rudorff I. S. 304).

3) Ulp. 1. 3. pr. h. t.: Testamento datos tutores accipere debemus etiam eos, qui codicillis testamento confirmatis scripti sunt.

4) Paul. 1. 21. h. t.: Testamento tutores hi dari possunt, quibus testamenti factio est.

5) §. 2. J. qui test. tut. dari poss.: Furiosus vel minor XXV. annis tutor testamento datus tutor erit, quum compos mentis, aut major XXV. annis factus fuerit. Vgl. 1. 10. §. 3. h. t., 1. 11. de tutelis (26. 1).

6) §. 27. J. de legat. (2, 20): Tutor autem nec per nostram constitutionem incertus dari debet, quia certo judicio debet quis pro tutela suae posteritati cavere.

7) L. 12-15. h. t., §. 4. J. qui test. tut. dari poss. Vgl. oben S. 487.

Von der s. g. tutel. testamentaria imperfecta s. minus plena.

§. 265.

Dig. XXVI. 3, Cod. V. 29. de confirmando tutore. Glück XXIX. S. 253 fgg., Nudorff I. S. 312 fgg., Buchholtz, de confirm. tut. Reg. 1833.

Anm. Auch wenn es an einem der Requisite der testamentarischen Tutel fehlt, sei es, daß das jus dandi nicht vorhanden ist, oder an der datio selbst etwas mangelt, kann doch die leßtwillige Anordnung einer Tutel vermöge obrigkeitlichen Dekrets (j. g. confirmatio ex jure Romano) aufrecht erhalten werden. Es kommt dies in folgenden Fällen vor:

1) Wenn der Vater

a) seinem emanzipirten Kinde einen Vormund ernannt hat. Hier wird der ernannte Tutor schlechthin, also sine praevia inquisitione bestätigt, und es ist dabei auch einerlei, ob das Kind instituirt oder erheredirt ist, §. 5. J. de tutel., 1. 1. §. 1. h. t.

b) Wenn er seinem natürlichen Kinde einen Vormund gegeben hat, so lehrt Hermogenian in 1. 7. pr. h. t.: Naturali filio, cui nihil relictum est, tutor frustra datur a patre, nec sine inquisitione confirmatur. Der Sinn dieser Worte ist zweifelhaft. Hermogenian kann damit sagen wollen: „wenn der Vater seinem natürlichen Sohne nichts hinterlassen hat, so ist die angeordnete Tutel an sich ungiltig, und sie kann auch nicht ohne vorgängige Untersuchung bestätigt werden“, woraus dann weiter gefolgert wird, daß, wenn etwas hinterlassen sei, die confirmatio ohne Untersuchung Plaß greife, vgl. außer manchen Aelteren bei Glüd XXIX. S. 269. Note 74 auch noch Mühlenbruch §. 582. und Mackeldey S. 578. Der Sinn jener Worte kann aber auch sein: „der einem natürlichen Sohne gegebene Tutor fann sine inquisitione nicht bestätigt werden, und ist dem Kinde nichts hinterlassen, so ist die datio ganz wirkungslos“. Die lettere Auslegung ist die gewöhnlichste, vgl. außer Glüd a. a. D. S. 268 fgg. und den da Note 77 Angeff. auch noch Thibaut, Syst. §. 397, (Göschen) Grundr. S. 369, Nudorff, Vormundsch. I. S. 317, und in der That hat man auch alle Ursache ihr beizustimmen, denn die erste Interpretation würde nach konsequenter Folgerung zu dem Saße führen, daß die Vormundschaft, welche über einen eingesetzten filius naturalis angeordnet wird, auch schon an sich giltig sei, und gar keiner Konfirmation bedürfe, was doch offenbar falsch ist, und überdies würde der pater naturalis dann mehr Recht haben als die Mutter, was