ganz unglaublich ist. Justinian's Verordnungen in 1. 4. C. h. t. und Nov. 89. c. 14. haben an dem früheren Rechte gewiß nichts geändert; denn wenn da auch nicht besonders die inquisitio erwähnt ist, so muß sie doch wegen 1. 7. cit. fubintelligirt werden. Eher könnte man in jenen Verordnungen die neue Beschränkung finden, daß der so ernannte Tutor nur das vom Vater hinterlassene Vermögen zu administriren habe.

c) Wenn der Vater in nicht konfirmirten Kodizillen oder in einem testamentum injustum oder imperfectum einen Tutor ernannt hat, so wird derselbe ebenfalls, und zwar ohne vorgängige Untersuchung bestätigt, 1. 1. §. 1, 1. 3. h. t., l. 2. C. h. t. Auch wenn das unmündige Kind selbst das Testament anficht, ist doch der ernannte Tutor zu bestätigen; denn wollte man umgekehrt den tutor legitimus die Vormundschaft übernehmen lassen, so könnte es in beiden Fällen nach dem verschiedenen Ausgange des Prozesses dahin kommen, daß der Pupill falso tutore auctore den Prozeß geführt hätte, und darum,commodius ipse, qui scriptura continetur, a Praetore dabitur, ut sine ullo litis praejudicio justus tutor auctor pupillo ad eam litem fiat", 1. 26. 27. 31. de testam. tut. (26, 2).

d) Wenn der Vormund seine Ernennung gegen das SC. Libonianum selbst geschrieben hat, so ist er nicht tutor testamentarius, aber er wird, wenn der Wille des Testators unzweifelhaft ist, praevia inquisitione bestätigt, jedoch wenn noch andere testamentarische Tutoren ernannt sind, nur als Kurator, 1. 29. de test. tut., 1. 18. §. 1. de lege Corn. de fals. (48, 10); Buchholtz 1. c. p. 42 sqq.

2) Wenn von der Mutter ein Tutor ernannt ist, so wird dieser nur nach vorgängiger Untersuchung und nur dann konfirmirt, wenn die Testatrir auch wirklich das unmündige Kind zum Erben eingesezt hat, vgl. bej. 1. 4. de test. tut. (26, 2), und dazu 1. 1. §. 2, 1. 2. pr. h. t., 1. 4. qui petant. (26, 6), 1. 1. C. h. t. Dagegen wird aber nicht selten das Reskript von Alexander in 1. 4. C. de test. tut. (5, 28) angeführt:

Mater testamento filiis tutores dare non potest, nisi eos heredes instituerit. Quando autem eos heredes non instituerit, solet ex voluntate defunctae datus tntor a praesidibus confirmari. Nullo vero ex his interveniente si res pupillares, qui dati sunt, administraverint, protutelae actione tenentur.

Gewiß aber muß nach mehreren Mss. (vgl. Spangenb. ad h. 1.) das non vor instituerit weggelöscht werden, wie auch nach dem Vorgang von Cujacius die meisten Späteren annehmen, vgl. z. B. Glüd XXIX. S. 257 fgg. und die dort Note 53 Angeff., (Göschen) Grundr. S. 369, Vorles. §. 749, Mühlenbruch §. 582. Note 8, Rudorff I. S. 319. Note 17, Buchholtz 1. c. p. 34 sqq., Sintenis §. 147. Note 29. Wollte man das non stehen lassen, so würde auch aus dieser Stelle das offenbar falsche Resultat entstehen, daß, wenn eine Mutter das unmündige Kind zum Erben einseßt, die angeordnete Tutel schon an und für sich rechtsbeständig wäre, und es also gar keiner Konfirmation für diesen Fall bedürfte.

3) Wenn ein Fremder einem unmündigen Kinde einen Tutor ernannt hat, so soll auch dieser nach vorgängiger Untersuchung konfirmirt werden, wenn das Kind zum Erben eingeseßt ist, und kein anderweites Vermögen hat, 1. 4.

5. h. t.

Ist nun in einem der angegebenen Fälle der Tutor konfirmirt worden, so ist soviel gewiß, daß er nicht als eigentlicher testamentarius angesehen werden kann, vgl. 1. 26. §. 2. de testam. tut.:

>

eventus judicatae rei declarabit, utrum ex testamento patris an ex decreto praetoris auctoritatem acceperit";

und 1. 18. §. 1. ad leg. Cornel. de fals. (48, 10):

Qui se filio testatoris impuberi tutorem adscripsit, - - si idoneus esse approbetur, non ex testamento, sed ex decreto tutor dandus est". Die Delation der Vormundschaft erfolgt also erst aus dem Defret der Obrigkeit, und von da beginnen also auch die Erkusations-Fristen zu laufen, 1. 2. C. h. t., vgl. 1. 13. §. 12. de excusat. (27, 1), l. 1. C. h. t., so wie sich auch von selbst versteht, daß erst von da an seine Verbindlichkeit und sein Necht zur Administration entsteht, so daß, wenn er früher nicht administrirt, er nicht die Gefahr der Unterlassung trägt, und wenn er verwaltet hat, keine actio tutelae, sondern die actio negotior. gestor. Play greift, 1. 40, 1. 58. §. 2. de adm. et peric. (26, 7), l. 1. C. de testam. tut. (5, 28). In dieser Nücksicht also unterscheidet sich der tutor confirmandus wesentlich von dem testamentarius, während er in anderen Beziehungen demselben wieder nahe kommt. Denn nicht nur, daß er immer den Vorrang vor den legitimi, ganz wie ein testamentarius hat, 1. 27. pr. de test. tut., 1. 3. C. quando mulier (5, 35), Nov. 89. c. 14, Nov. 118. c. 5, so kann er sich auch nicht anders erkusiren, als mit Verlust des ihm hinterlassenen Vermächtnisses, 1. 11. h. t., 1. 32-34. de excus. (27, 1). Ueber Satisdation s. u. §. 273. In Betreff des Delationsgrunds ist also die s. §. tut. test. imperfect. allerdings eine dativa, im Uebrigen aber ist sie wie eine testamentaria zu beurtheilen; vgl. über diese streitige Frage Glüď XXIX. S. 293 fgg., Braun's Erörtrungen zu Thibaut S. 434 fgg., Rudorff a. a. D. E. 337 fgg., Buchholtz 1. c. p. 56 sqq., Sintenis III. §. 147. Note 39.

b) Gesetz.

Dig. XXVI. 4. de legitimis tutoribus; Cod. V. 30. de legitima tutela. Glück XXIX. S. 315 fgg., Nudorff I. G. 186 fgg.

a) Gefeßliche Vormundschaft der Verwandten. §. 266.

Inst. I. 15. de legitima agnatorum tutela. Cod. V. 35. quando mulier tutelae officio fungi potest; V. 46. si mater indemnitatem promiserit.

1) Nov. 118. c. 5: Ex his autem, quae de hereditate diximus et disposuimus, et quae de tutela sunt, manifeste consistunt. Sancimus enim unumquemque secundum gradum et ordinem, quo ad hereditatem vocatur, aut solum aut cum aliis etiam functionem tutelae suscipere, nulla neque in hac parte differentia introducenda de agnatorum seu cognatorum jure, sed omnibus similiter ad tutelam vocandis, quique ex masculorum, quique ex foeminarum prole descendunt minori conjuncti. Haec autem dicimus, si masculi et perfectae aetatis sint, et nulla lege prohibeantur tutelam suscipere, neque excusatione competente sibi utantur. Mulieribus enim etiam nos interdicimus tutelae subire officium, nisi mater aut avia fuerit. His enim solis secundum hereditatis ordinem et tutelam subire permittimus, si inter gesta et nuptiis aliis et auxilio Vellejani SCti renuntiant. Haec enim servantes omnibus a latere cognatis quoad tutelam praeponuntur, testamentariis solis tutoribus praecedentibus eas; defuncti namque voluntatem et electionem praeponi volumus.

2) Paul. 1. 6. de legit. tutor.: Intestato parente mortuo agnatis defertur tutela. Intestatus autem videtur non tantum is, qui testamentum non fecit, sed et is, qui testamento liberis suis tutores non dedit; quantum enim ad tutelam pertinet intestatus est. Idem dicimus, si tutor testamento datus adhuc filio impubere manente decesserit, nam tutela ejus ad agnatum revertitur. Vgl. §. 2. J. h. t. (Wie bei so klaren Zeugnissen doch z. B. von Schweppe, Ng. §. 434. behauptet werden kann, daß die gesetzliche Tutel schon durch das blose Dasein eines Testaments, wenn darin auch keine Tutel angeordnet sei, ausgeschlossen werde, ist völlig unbegreiflich).

3) Ulp. 1. 11. pr. de testam. tut. (26, 2): Si quis sub conditione vel ex die tutorem dederit, medio tempore alius tutor dandus est, quamvis legitimum tutorem pupillus habeat; sciendum est enim, quamdiu testamentaria tutela speratur, legitimam cessare. Vgl. 1. 89. de R. J. Quamdiu possit valere testamentum, legitimus non admittitur.

Anm. In mehrfacher Beziehung ausgezeichnet ist die geseßliche Vormundschaft der Mutter und Großmutter, vgl. Rudorff I. S. 245 fgg., Emmerich, Beiträge zu der Lehre von der Vormundschaft der Mutter und Großmutter in Gießer Zeitschr. III. S. 201 fgg. Während nämlich noch zur

Zeit der Pandekten-Juristen die Tutel, als ein virile munus, durchaus nur Männern deferirt wurde, so daß einer Frau nicht allein keine gesetzliche Vormundschaft zustand, sondern sie auch nicht einmal durch Testament oder richter, liches Dekret berufen werden konnte, 1. 26. de testam. tut., obwohl ein kaiserliches Privilegium für die Mutter auch jezt schon bisweilen eintrat, 1. 18. de tutel.: so änderte sich dies später durch eine Verordnung von Valentinian II., Theodos 1. und Arkadius vom J. 390, wodurch die Mutter ein freilich an gewisse Bedingungen geknüpftes Recht zur Vormundschaft erhielt, 1. 2. C. quando mulier [1. 4. C. Th. de tutor. et curator. creand.]. Hieran schlossen sich dann Geseze von Valentinian III. und Theodos II., 1. 6. C. ad SC. Tertull. (6, 56), 1. 6. C. in quib. caus. pig. tac. (8, 15) [welche beide Geseze nur Theile einer Verordnung sind, Nov. Theodos. II. lib. I. tit. 11, bei Hugo II. p. 1243], und von Justinian an, 1. 3. C. h. t., 1. 4. C. de confirm. tut. (5, 29), Nov. 22. c. 38. 40, Nov. 94. praef. cap. 1. 2, Nov. 118. c. 5, Nov. 155, aus denen sich für das neueste Recht folgende Resultate ergeben:

1) Nur die leibliche Mutter und Großmutter (einerlei, ob väterliche oder mütterliche) können die Vormundschaft über ihre ehelichen und KonkubinenKinder in Anspruch nehmen, und haben dann ein Vorzugsrecht vor sämmtlichen Seitenverwandten, aber nicht auch vor dem Vater und väterlichen Großvater (f. den folg. §.), obwohl allerdings die Mutter dem mütterlichen Großvater vorgeht, und die Großmutter wenigstens mit demselben konkurrirt. Unter sich rangiren sie sich secundum hereditatis ordinem, so daß die Mutter die Großmutter ausschließt, und die väterliche und mütterliche Großmutter zusammen die Tutel in Anspruch nehmen können. Theilweise a. M. ist Rudorff S. 258.

2) Die Mutter und Großmutter sind nicht verpflichtet, sondern nur berechtigt, so daß sie also keiner Erkusation bedürfen, und für unterlassene Administration nicht verantwortlich sind. Daß sie aber nur dann von ihrem Recht Gebrauch machen können, wenn sie überhaupt fähig sind, und namentlich also das gehörige Alter haben, versteht sich von selbst, obwohl doch hierbei die Singularität vorkommt, daß obligatorische Verhältnisse zwischen Mutter und Kind kein Hinderniß der Vormundschaft sind, Nov. 94. c. 1.

3) Es werden aber die Mutter und Großmutter nicht unbedingt zur Tutel gelassen, sondern:

a) sie müssen angeloben, zu keiner zweiten (dritten u. s. w.) Ehe zu schreiten. Der früher nöthige Eid ist durch Justinian erlassen, Nov. 94. c. 2.

b) Sie müssen auf das SCtum Vellejanum und omne auxilium verzichten; über den Grund hiervon s. bes. Emmerich S. 213 fgg.

c) Sie müssen ausdrücklich ihr gesammtes Vermögen verpfänden, denn ein gesehliches Pfandrecht giebt es nicht; s. unten die Lehre von den geseßlichen Generalpfändern, §. 375. Anm.

4) Die Vormundschaft der Mutter und Großmutter erlöscht auf eigenthümliche Weise durch Eingehung einer zweiten Ehe. Schreitet sie zu einer solchen, ohne vorher Rechnung abgelegt zu haben, so fängt jezt nicht nur ein gesetzliches Pfand an ihrem und ihres Ehemanns Vermögen an (s. unten §. 375.

Anm.), sondern es treffen sie auch alle Strafen des verleßten Trauerjahres, Nov. 22. c. 40.

8) Legitima tutela parentis und tutela fiduciaria.

§. 267.

1) Tit. J. de legitima parentum tutela (1, 18): Exemplo patronorum recepta est et alia tutela, quae et ipsa legitima vocatur; nam si quis filium aut filiam, nepotem aut neptem ex filio et deinceps impuberes emancipaverit, legitimus eorum tutor erit.

2) Tit. J. de fiduciaria tutela (1, 19): Est et alia tutela, quae fiduciaria appellatur. Nam si parens filium vel filiam, nepotem vel neptem vel deinceps impuberes manumiserit, legitimam eorum nanciscitur tutelam; quo defuncto si liberi virilis sexus extant, fiduciarii tutores filiorum suorum vel fratris vel sororis et ceterorum efficiuntur. Atqui patrono legitimo tutore mortuo, liberi quoque ejus legitimi sunt tutores; quoniam filius quidem defuncti, si non esset a vivo patre emancipatus, post obitum ejus sui juris efficeretur, nec in fratrum potestatem recideret, ideoque nec in tutelam, libertus autem, si servus mansisset, utique eodem jure apud liberos domini post mortem ejus futurus esset.

Thibaut, zivil. Abh. S. 285 fgg.; Zimmern in seinen und Neustetel's römisch-rechtl. Unters. S. 142 fgg. (vgl. noch dessen Ng. I. S. 873. 74); Rudorff I. S. 227 fgg., Stemann in Sell's Jahrb. III. S. 368 fgg.

Anm. Da der freie Mensch, welcher sich in causa mancipii befand, wenigstens servi loco war, Gai. I. 123. 138, III. 114. und ganz so, wie ein Sklave manumittirt wurde, Gai. I. 138, so war es sehr natürlich, daß man das dem Patron in den 12 Tafeln ausdrücklich gegebene Erbrecht auch auf den Manumissor eines caput liberum ausdehnte, und daraus dann wieder das Recht zur Vormundschaft ableitete. Es kam dies besonders in den zwei Fällen vor, wenn eine Frau, welche tutelae evitandae causa eine coemtio gemacht hatte, von dem coemtionator, Gai. I. 114. 115. 166. 195, Ulp. XI. 5, und wenn ein Hauskind zum Zweck der Emanzipation von dem paterfamilias durch Manzipation in das mancipium eines anderen gebracht wurde. Da hier immer der Manzipation ein pactum fiduciae beigefügt war, nämlich: ut manumittatur, oder auch: ut remancipetur, so nannte man die dem Manumissor und seiner agnatischen männlichen Deszendenz zustehende Vormundschaft: tutela fiduciaria, und dieselbe unterschied sich in mehreren wesentlichen Punkten, die freilich doch Bangerow, Pandekten. I. 32