nur die tutela muliebris betreffen, von ihrem Vorbilde, der tutela legitima Gai. I. 173-175. patronorum, Gai. I. 172. Gai. I. 190. 192,

II. 122. Diese fiduziarische Tutel hatten nun also:

1) der extraneus manumissor (d. h. derjenige, welchem der coemtionator oder der Vater, die Frau oder das Hauskind mit dem pactum fiduciae: ut manumittatur, in das Manzipium gegeben hatte), und nach dessen Wegfallen die agnatische männliche Deszendenz desselben nach Grabesnähe, Gai. I. 166, Ulp. XI. 5;

2) der parens manumissor (d. H. der paterfamilias, welcher sein Hausfind mit dem pactum fiduciae: ut remancipetur in das Manzipium gegeben, und nach geschehener Remanzipation selbst manumittirt hatte), und nach dessen Wegfallen die agnatische männliche Deszendenz desselben nach Gradesnähe. Da man aber bei dem parens manumissor dem praktischen Effekt nach eine tutela legitima annahm, quia non minus huic, quam patronis, honor praestandus est, Gai. I. 172. („vicem legitimi tutores sustinet", 1. 3. §. 10. de legit. tut.,,,legitimus tutor habetur", Gai. I. 172), und ihn daher wohl auch geradezu tutor legitimus nannte, Gai. I. 175. 192, II. 122. §. un. J. de legitima par. tut., §. un. J. de fiduc. tut., 1. 5. C. de dol. malo (2,21): so blieb in unserem zweiten Falle eine eigentliche tutela fiduciaria nur für die agnatischen männlichen Kinder des parens manumissor übrig, Gai. I. 175, l. 4. de legit. tut., §. un. J. de fiduc. tut.

Im Justinianischen Rechte kann die tutela fiduciaria des extraneus manumissor nicht mehr vorkommen, denn die tut. fid. des Manumissor einer Frau war schon lange mit dem Aufhören der tutela muliebris und der conventio in manum verschwunden, und die Tutel des extraneus manumissor über einen emancipatus fonnte seit Justinian's reformirender Verordnung in Betreff der Emanzipationsformen nicht mehr Play greifen. Da aber ausdrücklich verordnet wurde, daß der nach der neuen Form emanzipirende Vater ganz die Rechte des alten parens manumissor haben sollte, §. ult. J. de leg. agnat. succ. (3, 2), so wurde durch jene Konstitution die legitima tutela parentis manumissoris und die fiduciaria tutela der liberi manumissoris nicht berührt, und diese werden daher auch noch in den abgedruckten Institutionen-Titeln als ganz praktisch angeführt. Ob aber von diesen Vormundschaften auch noch nach Nov. 118. die Rede sein könne, ist sehr bestritten. Die meisten älteren Juristen, und auch noch manche Neuere, z. B. Rudorff I. S. 243 fgg. nehmen an, dieselben seien durch die in der zit. Nov. begründete tut. legitima cognatorum absorbirt worden, so daß es also jezt in Beziehung auf Vormundschaft gar keinen Unterschied mehr mache, ob der Unmündige emanzipirt sei oder nicht. Gewiß mit mehr Recht erklären sich aber die meisten Neueren, besonders nach dem Vorgang von Thibaut a. a. D. für die entgegengeseßte Ansicht, und zwar aus dem gewiß entscheidenden Grunde, weil Justinian in der Nov. 118. nur bezweckte, an die Stelle der früheren Agnaten-Tutel eine Tutel der Kognaten zu setzen, wodurch leicht begreiflich eine auf einem ganz anderen Prinzip beruhende Vormundschaft nicht ergriffen werden konnte. Der praktische Unterschied beider Ansichten besteht besonders darin, daß nach der hier vertheidigten Meinung, der

emanzipirende Vater vor allen übrigen Kognaten zur Tutel berufen wird, während er nach der anderweiten Ansicht mit allen denen konkurriren würde, die mit ihm zusammen zur Erbfolge berufen werden, also namentlich mit der Mutter und den Brüdern des Emanzipatus. Während also die Mutter nach der ausdrücklichen Vorschrift Justinian's alle Seitenverwandten ausschließt, und namentlich den Brüdern des Unmündigen vorgeht, soll dieser lezten Ansicht zufolge der Vater ein schwächeres Recht haben, und sich die Konkurrenz dieser Brüder gefallen lassen müssen!

c) Richterliche Bestimmung.

§. 268.

Inst. I. 20. de Atiliano tutore et eo, qui ex lege Julia et Titia dabatur; Dig. XXVI. 5. de tutoribus et curatoribus datis ab his qui jus dandi habent, et qui et in quibus causis specialiter dari possint; XXVI. 6. qui petant tutores vel curatores et ubi petantur; Cod. V. 31. qui petant tutores vel curatores; V. 32. ubi petantur tutores vel curatores; V. 34. qui dare tutores vel curatores possunt et qui dare non possunt. Glück XXIX. S. 400 fgg., Rudorff I. S. 338 fgg., Dirksen, das Atilische Gesetz; in dessen verm. Schriften I. Nr. 1.

Anm. Ein tutor dativus (über die frühere Bedeutung dieses Wortes vgl. Gai. I. 154, Ulp. XI. 14) wird nach Justinianischem Recht in folgenden Fällen ernannt:

1) Wenn gar kein anderer Tutor, weder testamentarius noch legitimus vorhanden ist. Dies ist der regelmäßige Fall, welchen auch hauptsächlich die lex Atilia und die leges Julia et Titia im Auge hatten, Gai. I. 185, Ulp. XI. 8. pr. J. h. t., Theoph. ad h. 1.

2) Wenn zwar einem testamentarius oder legitimus die Tutel deferirt ist, dieser aber wegen einer excusatio necessaria ausgeschlossen, 1. 17. de tutelis (26, 1), l. 10. §. 7. de excusat. (27, 1), 1. 9. §. 1. de tut. et rat. distr. (27, 3), oder durch eine excusatio voluntaria vor der Uebernahme geschüßt wird, 1. 11. §. 1. de test. tut., Gai. I. 182, Ulp. XI. 23. Jst dagegen die Delation selbst ungiltig, weil die Neihe der Berufung einen wirklich Unfähigen, 3. B. eine Frau, trifft, so tritt keine tutela dativa ein, sondern die Delation rückt weiter an den folgenden legitimus, 1. 10. pr. de legit. tutor., 1. 73. pr. de R. J.

3) Wenn im Testament ein Tutor ernannt ist, dieser aber wegen beigefügter Bedingungen oder Zeitbestimmungen oder wegen noch nicht erfolgten Erbschaftsantritts noch nicht eintreten kann, so wird interimistisch ein tutor dativus ernannt, 1. 10. pr., 1. 11. pr. de test. tut., §. 1. J. de Atil. tut., Gai. I. 186, 1. 9. §. 2. de tut. et rat. distr. (27, 3).

4) Wenn ein Tutor, welcher wirklich schon die Tutel begleitet, wegfällt, weil eine excusatio (necessaria eder voluntaria) eintritt, oder weil er als

suspectus removirt wird, 1. 11. §. 2. de test. tut., Gai. I. 183, Ulp. XI. 23. Fällt er auf andere Weise hinweg, also etwa durch den Tod oder durch capit. deminutio, oder bei testamentarischer Tutel durch Eintritt einer Resolutiv-Bedingung, so kommt es auch hier zu einer successio, nicht aber zu einer Dativ Tutel, 1. 11. §. 3. 4. de test. tut., 1. 6. de leg. tut. §. 2. J. de legit. agnator. tut. Doch leidet dieses Leytere dann eine Ausnahme, wenn nur einer von mehreren zusammenberufenen Tutoren wegfällt; denn hier tritt immer an die Stelle des Wegfallenden ein tutor dativus ein, selbst also auch, wenn er durch Tod oder cap. dem. hinweggefallen ist, 1. 11. §. 4. de test. tut., 1. 4. C. in quib. casib. tutor. habenti (5, 36).

5) Endlich wird auch immer ein tutor dativus ernannt, wenn einmal ausnahmsweise von der Rechtsregel: tutorem habenti tutor non datur, §. 5. J. de curat. (1, 23), 1. 27. pr. de test. tut., 1. 10. h. t., l. 21. §. 4. l. 37. de excus. (27, 1), l. 9. C. qui petant (5, 31), 1. 4. C. in quib. casib. tutorem habenti (5, 36) abgewichen wird. Es kommt dies, abgesehen von dem am Ende der vorigen Nr. berührten Falle, wenn einer von mehreren Tutoren weggefallen ist, und ihm ein anderer substituirt wird, vornehmlich in folgenden Fällen vor, (vgl. Dig. XXVI. 5. de tutorib. datis - et in quibus causis specialiter dari possunt; Cod. V. 36. in quibus casibus tutorem vel curatorem habenti tutor vel curator dari potest):

a) Der älteste durch ein frühes Gewohnheitsrecht eingeführte, Gai. I. 184, Ulp. XI. 24, Fall ist der, wenn ein gerichtlicher Rechtsstreit zwischen dem Mündel und seinem Tutor verhandelt werden soll. Hier wird nämlich speziell für diesen Rechtsstreit der s. g. tutor praetorius oder praetorianus bestellt, vgl. Cod. V. 44. de in litem dando tutore vel curatore. Ein Tutor war jedoch nur im Falle einer legis actio oder eines legitimum judicium nöthig, und in den übrigen Fällen genügte auch ein bloser Kurator, Gai. und Ulp. cit. Da nun im Justinianischen Rechte keine legis actiones und legitima judicia mehr vorkommen, so kann hier immer auch ein bloser curator litis bestellt werden, was auch wirklich Justinian als das Negelmäßige anführt, §. 3. J. de auct. tut. (1, 21), obwohl daraus noch nicht hervorgeht, daß ein tutor praetorius gar nicht mehr bestellt werden könne, tit. C. cit., Rudorff I. S. 389 fgg.

b) Hieran schlossen sich dann später viele andere Fälle an, in denen der ordentliche Vormund an der Verwaltung der Tutel verhindert ist. Zwar wird hier auch häufig durch die Bestellung eines Kurators ausgeholfen, aber eben so oft kann auch nach dem Ermessen des Richters ein Tutor bestellt werden, wie 3. B. wenn der gefeßliche Vormund noch minderjährig, 1. 10. §. 7. de excus., 1. 9. §. 1. de tut. et rat. distr., wenn er taub, stumm, wahnsinnig, 1. 17. de tutelis, wenn er abwesend, namentlich auch wenn er relegirt ist, 1. 9. pr. de tutelae, 1. 3. §. 10. de suspect. tutor., 1. 1. C. in quib. casib. tutor. hab. 1. 32. §. 7. de adm. et per. tut., 1. 3. C. qui petant., wenn er erkusirt oder removirt wird, s. oben N. 2. und 4. (welche zwei Fälle darum auch hierher gehören, weil erst durch die Anstellung des neuen Tutor die Tutel des excusatus oder remotus aufhört; siehe Gai. I. 182: quo dato prior tutor amittit tutelam), wenn noch über die Nemotion verhandelt wird, 1. 2. de tut.

datis, 1. 17. §. 1. de appell. (49, 1), l. 7. C. de suspect. tutor. (5, 43) u. dgl. m., s. v. Löhr in seinem Mag. III. S. 442 fgg., Rudorff S. 397 fgg.

Insbesondere von der petitio tutoris.

Die Quellen siehe bei dem vorigen Sen. S. 406 fgg.

§. 269. Nudorff I..

1) L. 2. §. 2. qui petant tutores (26, 6): Divus Severus Cuspio Rufino. Omnem me rationem adhibere subveniendis pupillis, quum ad curam publicam pertineat, liquere omnibus volo; et ideo quae mater vel non petierit tutores idoneos filiis suis, vel prioribus excusatis rejectisve non confestim aliorum nomina dederit, jus non habeat vindicandorum sibi bonorum intestatorum filiorum. Einzelne Erläuterungen zu dieser Konstitution giebt Tryphonin in 1. 4. eod., einen vollständigen, umfassenden Kommentar aber Ulpian in 1. 2. §. 23-47. ad SC. Tertull. (38, 17).

2) Theodos. et Valentin. 1. 10. C. de legit. hered. (6, 58): Sciant, qui ad successionem vocantur pupilli mortui, si defuncto ejus patre tutorem ei secundum legem non petierint intra annum, omnem eis sive ab intestato sive jure substitutionis successionem ejus, si impubes moritur, denegandam esse.

2) Fähigkeit zur Uebernahme.

Glück XXIX. S. 50 fgg., Rudorff II. S. 17 fgg.

S. 270.

Anm. Aehnlich, wie im Erbrecht ein wesentlicher Unterschied vorkommt, zwischen den Fällen, in welchen Jemanden die s. g. testamenti factio passiva fehlt, und den anderen, in welchen er blos nihil capere potest ex testamento alterius, ein Unterschied, welcher vorzüglich dadurch wichtig wurde, daß im ersten Falle gar keine Delation an den Unfähigen erfolgte, sondern die Erbschaft an denjenigen kam, der sie abgesehen von dieser Disposition bekommen haben würde, während im zweiten Falle die Portion kaduk wurde, und demgemäß in der Regel nicht anderen Erben, sondern dem Fiskus zufiel, vgl. unten §. 429. Anm. 1; ganz ähnlich so tritt uns auch bei der Vormundschaft ein Unterschied entgegen zwischen eigentlicher Unfähigkeit, wodurch schon die Delation der Tutel verhindert wird, und den excusationes necessariae, in welchen leßteren Fällen die Tutel zwar angetragen wird, aber nicht ausgeübt werden kann; und auch die Wirkung dieses Unterschieds ist ähnlich, wie im Erbrecht zu bestimmen, denn im ersteren Falle geht die Delation der Tutel weiter an die Folgenden, denen sie auch deferirt worden wäre, wenn der Unfähige gar nicht vorhanden wäre, während in den

Fällen einer excusatio necessaria immer ein tutor dativus eintritt, vgl. §. 268. Anm. Nr. 2, und v. Löhr im ziv. Arch. XI. S. 1 fgg.

Eigentlich unfähig sind nun aber, abgesehen von Sklaven und Peregrinen:

1) die Frauen, 1. 16. pr., 1. 18. de tutelis, 1. 1. C. quando mulier tut. (5, 35), vgl. mit 1. 10. pr. de legit. tutor. und 1. 73. de R. J. Ausgenommen sind die Mutter und Großmutter, s. oben §. 266. Anm., bei welchen aber doch auch der ursprüngliche Gesichtspunkt noch insofern hervortritt, als es immer zu einer Delation an die folgenden legitimi, nicht aber zu einer Dativtutel kommt, wenn dieselben von ihrem Rechte keinen Gebrauch machen.

2) Bischöfe und Mönche, Nov. 123. c. 5. Doch halten jezt Viele diese Bestimmung Justinian's für unpraktisch, und gestatten jenen Geistlichen nur eine excusatio voluntaria, aus dem Hauptgrunde, weil in c. 40. C. XVI. qu. 1. nicht jene Novelle, sondern die frühere 1. 52. C. de episc. et. cleric. aufge= nommen sei, Glück XXXI. S. 319 fgg., Rudorff II. S. 110 fgg.

3) Soldaten. Daß diese nämlich ganz unfähig sind, und nicht blos eine excusatio necessaria haben, möchte aus 1. 4. C. qui dare tutores (5, 34) hervorgehen, denn hiernach soll der Soldat, welcher irrig eine Tutel übernahm, nur wie ein gewöhnlicher Geschäftsführer mit einer actio negotiorum gestorum belangt werden.

in tutelam

4) Die Minderjährigen. Vor Justinian hatte der Unmündige nur eine excusatio necessaria, so daß er allerdings zur Tutel gerufen war, aber während der Unmündigkeit sie nicht verwalten konnte, sondern inzwischen ein tutor dativus ernannt wurde, 1. 9. §. 1. de tutelae et rat. dist., 1. 10. §. 7. de excus.; der minor pubes aber hatte nur eine excus. voluntaria, §. 13. J. de excus. Vat. fr. §. 157. 223. Justinian aber verfügte in 1. 5. C. de legit. tut. (5, 30), daß ein Minderjähriger überhaupt nicht zur Vormundschaft gerufen werden könne (nemo vocetur, antequam quintum et vicesimum suae aetatis annum impleat), und seitdem muß man gewiß sagen, daß wenn einen Minorennen die Reihe der tutela legitima trifft, nicht mehr ein interi mistischer tutor dativus ernannt wird, sondern der folgende tutor legitimus eintritt; a. M. ist Rudorff II. S. 21. Jst jedoch ein minor in einem Testamente zum Tutor bestimmt worden, so muß dies auch noch h. z. T. als eine bedingte datio angesehen werden, so daß ihm nach erlangter Volljährigkeit die Vormundschaft übertragen, und inzwischen ein tutor dativus angeordnet wird, 1. 32. §. 2. de testam. tut., §. 2. J. qui dare tutores (1, 14).

Eine blose excusatio necessaria dagegen haben

1) Wahnsinnige, Stumme, Taube, Blinde und andere wegen Krankheit zur Verwaltung Unfähige, 1. 1. §. 2. 3, 1. 17. de tutel., 1. 10. §. 5. de legit. tut., 1. 40. de excusat., 1. 3. C. qui dare tutores (5, 34), 1. un. C. qui morbo se excusant. (5, 67). Die gerichtlich erklärten Verschwender sind zwar nirgends ausdrücklich genannt, aber doch zählt man sie, und gewiß mit Recht, ebenfalls hierher, theils schon wegen der Analogie der furiosi, theils aber auch wegen des Grundes, welchen Justinian in 1. 5. C. de legit. tut. bei den Minorennen anführt: cui enim ferendum est, eundem esse tutorem et