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A. Von der cura über Minderjährige.

1) Nach römischem Rechte.

S. 291.

Vgl. Glück XXIX. S. 473 fgg., XXX. S. 1 fgg., Rudorff I. S. 91 fgg., v. Savigny, über den Schutz der Minderjährigen im röm. Rechte, und insbesondere von der lex Plaetoria. Berlin 1835. (auch mit einigen Zusäßen abgedruckt in der gesch. Zeitschr. X. S. 232 fgg., und abermals in den vermischten Schriften. Bd. II. S. 321 fgg.).

Anm. 1. Für die Geschichte dieser Kuratel ist die Hauptquelle die Erzählung des Kapitolinus in Marco c. 10: De curatoribus, quum ante nonnisi ex lege Plaetoria vel propter lasciviam vel propter dementiam darentur, ita statuit [scil. Marcus], ut omnes adulti curatores acciperent non redditis causis". Was aber hiernach durch die lex Plaetoria eingeführt sei, ist unter den Auslegern ausnehmend bestritten. Abgesehen von der gewiß unhaltbaren Ansicht, daß in der lex Plaetoria nur Bestimmungen über die Dativ-Kuratel der Wahnsinnigen und Verschwender enthalten, und eine Kuratel der Minderjährigen erst durch die Konstitution von Marcus eingeführt sei, f. dagegen Rudorff I. S. 95 fgg., streitet man noch h. z. T. vorzüglich darüber, ob in den Worten ex lege Plaetoria dementiam, drei verschiedene Kuratelen, über Minderjährige, Verschwender und Wahnsinnige ausgedrückt sein sollten, oder ob hier nur von der cura minorum ex lege Plaetoria die Rede sei, und in den Worten vel propter lasciviam vel propter dementiam blos die Gründe dieser Kuratel angedeutet seien. So sehr man auch anerkennen muß, daß die leztere Ansicht, welche unter den Neueren z. B. noch Glüd XXX. S. 1 fgg. und Marezoll in Gießer Zeitschr. II. S. 430 fgg. Not. vertheidigt haben, die meisten äußeren Gründe für sich hat, so möchten doch ganz überwiegende innere Gründe für die erstere Auslegung, wornach in der Stelle des Kapitolin drei verschiedene Kuratelen angeführt sind, entscheiden, und wirklich ist dieselbe auch besonders nach dem Vorgange von Heineccius hist. jur. 1. §. 99. und syntagm. antiqu. 1. 23. §. 8. von den meisten Neueren angenommen worden, vgl. z. B. Schweppe, Rg. §. 432, Zimmern, Rg. I. §. 237., Rudorff I. S. 95 fgg. und bes. v. Savigny a. a. D. S. 19 fgg. (verm. Schriften S. 355 fgg.). Hiernach würde sich dann folgendes Resultat herausstellen. Die lex Plaetoria ordnete gegen denjenigen, welcher in einem Rechtsgeschäfte mit einem Minderjährigen denselben dolos beeinträchtigte, ein judicium publicum (Geldstrafe und Infamie) an, Cic. de nat. Deor. III. 30., de offic. III. 15, Tab. Heracl. 1. 111 sqq. Da nun dadurch leicht der Minderjährige ganz kreditlos hätte werden können, indem sich Niemand den Gefahren eines solchen judicium aussehen mochte, so wurde ferner verordnet, daß der Minor auf Antrag seines Kontrahenten sich einen Kurator erbitten dürfe, und durch die Zuziehung eines solchen die Folgen der lex Plaetoria abgewendet würden, Savigny S. 13. (verm. Schriften S. 343 fgg.) Marcus aber verfügte,

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daß auch ohne solche besondere Veranlassung der Minor sich stets einen Kurator erbitten dürfe.

Hierbei ist es nun im Wesentlichen auch noch im Justinianischen Rechte geblieben, und ein Zwang zur Annahme eines generellen Kurator findet nicht Statt, §. 2. J. de curator. (1, 23): Inviti adolescentes curatores non accipiunt, vgl. 1. 43. §. 3. de procurator (3, 3), l. 13. §. 2. de tutor. et curator. dat. (26, 5), 1. 2. §. 4. 5. qui petant (26, 6), 1. 36. §. 1. de excus. (27, 1), 1. 6. C. qui petant (5, 31), sondern der Minderjährige erhält einen allgemeinen Kurator nur auf seine Bitte, und dann auch eben nur den, den er sich erbittet, obgleich der Prätor die vorgeschlagene Person aus trifftigen Gründen verwerfen kann. Doch wird in einigen Fällen der Minderjährige zur Annahme eines Kurator gezwungen, und zwar namentlich bei Prozeßführung §. 2. J. de curator., 1. C. qui petant (5, 31), bei Annahme von Zahlungen, 1. 7. §. 2. de minorib. (4, 4), und vorzüglich, wenn der Minor den Erinnerungen des abgehenden Tutor, sich einen Kurator zu erbitten, 1. 5. §. 5., 1. 33. §. 1. de adm. et peric. (26, 7), nicht nachkommt, 1. 7. C. qui petant. Ju diesem leßteren Falle ist zwar der auf Antrag des Tutor ernannte Kurator auch nur ein spezieller für die Uebernahme und fortwährende Verwaltung des bisher von dem Vormund verwalteten Vermögens, nicht auch des später hinzukommenden; aber gewiß erbat sich der Miner regelmäßig in solchem Falle einen Kurator, der dann genereller war, um den großen Vortheil nicht einzubüßen, die Person dez fünftigen Kurator selbst bestimmen zu können. Vgl. Rudorff I. S. 106 fgg., bes. S. 408 fgg., v. Savigny a. a. D. S. 26 fgg. (verm. Schriften S. 366 fgg.) Aus dieser Darstellung geht nun von selbst hervor, daß auch schon bei den Römern regelmäßig jeder Minor einen generellen Kurator hatte, s. auch pr. J. de curator., 1. 1. §. 3. de minorib. Gai. Epit. I. 8., Ulp. XII. 4., und das Gegentheil mochte wohl hauptsächlich nur in dem Falle vorkommen, wenn Jemand als pubes, sui juris geworden war.

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Anm. 2. Ueber die Frage, inwiefern ein Minor, welcher einen bleibenden Kurator hat, sich ohne denselben durch Verträge verpflichten könne, sind die Anfichten unserer Juristen sehr verschieden. Während hier Manche dieselben Grundfäße, wie bei Pupillen annehmen (s. oben §. 279. Anm.), behaupten Andere umgekehrt, der Minderjährige könne sich ganz frei verpflichten, und die herrschende Meinung geht dahin, daß der Minor ohne Konsens des Kurators zwar wohl seine Person, aber nicht sein Vermögen obligiren könne, Glück IV. S. 75 fgg. Diese lettere Meinung ist ganz gewiß unhaltbar, denn eine solche Unterscheidung ist dem römischen Rechte ganz unbekannt, und wollte man etwa unter den die Person obligirenden Verträgen die obligationes in faciendo verstehen, so übersieht man, daß dieselben regelmäßig durch den Willen des Schuldners sich in eine obligatio auf Leistung des Interesse, also in eine das Vermögen betreffende Verbindlichkeit umwandeln können. Wollte man aber etwa darunter Ehe und Sponsalien verstehen, so ist dies an sich freilich richtig, denn Beides kann der Minor ohne Kurator giltig abschließen, aber es gehört nicht eigentlich hierher, weil Beides keine obligirenden Kontrakte sind. - Dem Prinzip nach muß man gewiß der zweiten der vorher angegebenen Meinungen beistimmen, daß nämlich Vangerew, Pandekten. I. 34

regelmäßig der Minor auch ohne Konsens des Kurators sich wirksam verpflichten könne, obwohl freilich der Kurator nichts aus dem Vermögen des Minor zu bezahlen braucht, und auch der Minor selbst sich in integrum restituiren lassen kann. Ganz dentlich ist dieser Grundsaß ausgesprochen in 1. 101. de V. O. (45, 1):

Puberes sine curatoribus suis possunt ex stipulatu obligari“.

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Freilich will man hier bald durch Veränderung des Tertes so schieben z. B. Manche ein non ein, vgl. Donell. comm. XII. c. 22. §. 50., und Andere wollen statt obligari lesen obligare, 3. B. van Leuwen ad h. 1., Noodt, de pact. et transact. c. 20, bald durch Interpretation helfen, indem man nämlich die Stelle von solchen Minderjährigen verstehen will, welche gar keine Kuratoren haben, glossa ad h. 1., oder indem man den Saß darin findet, daß auch ohne die Gegenwart des Kurator giltig vom Minor kontrahirt werden fönne, wenn nur nachherige Beistimmung hinzukomme, Vinnius, de pact. cap. 14. ad Inst. III. 20. §. 9., Puchta, Kurs. der Institut. II. §. 202. Not. aa., oder indem man das ganze Geseß nur auf Verträge bezieht, welche die Person betreffen, Glüd IV. S. 80. ibique citt. Wie willkürlich aber sowohl jene Emendations- als diese Interpretations-Versuche sind, fällt von selbst in's Auge. Das angegebene Prinzip ist aber noch außerdem klar genug ausgesprochen in 1. 43. de O. et A. (44, 7):

„Obligari potest paterfamilias suae potestatis, pubes, compos mentis; pupillus sine tutoris auctoritate non obligatur jure civili, servus autem ex contractibus non obligatur";

und in 1. 141. §. 2. de V. O.:

„Pubes vero, qui in potestate est, proinde ac si paterfamilias esset, obligari solet";

und Belege dazu finden sich auch in 1. 7. pr. §. 1. 2. de minor. (4, 4), 1. 3. §. 2. ad SC. Maced. (14, 6), l. 20. §. 1. de liberat. (34, 3), l. 1. §. 13. 14. ad SC. Trebell. (36, 1), l. 2. §. 1. de pollicit. (50, 12), 1. 12. C. de jure delib. (6, 30), bei welchen Stellen man nur von der übrigens auch ganz unbedenklichen Supposition ausgehen muß, daß der minor sui juris im Zweifel einen Kurator habe. Wenn man sich aber für die herrschende Lehre vorzüglich auf 1. 3. C. de in integr. rest. (2, 22):

,Si curatorem habens minor XXV. annis post pupillarem aetatem res vendidisti, hunc contractum servari non oportet, cum non absimilis ei habeatur minor curatorem habens, cui a praetore curatore dato bonis interdictum est. Si vero sine curatore constitutus contractum fecisti, implorare in integrum restitutionem, si necdum tempora praefinita excesserint, causa cognita non prohiberis berufen hat, indem hier die vom Minor ohne seinen Kurator vorgenommenen Verkäufe für unwirksam erklärt würden, und der Minor überhaupt dem gerichtlich erklärten Verschwender gleichgestellt werde; so übersieht man, daß in der Stelle auch wirklich nur von dem vendere die Nede, und in dieser speziellen Beziehung die Parallele mit dem Prodigus ausgesprochen ist. Allerdings also enthält dieses Resfript eine wichtige Modifikation unseres Prinzips, daß nämlich bei eigentlichen

Veräußerungen, z. B. Verkäufen und Verpfändungen, der Minor des Konsenses seines Kurator bedarf; aber die Giltigkeit der Regel selbst wird dadurch nicht im Mindesten angegriffen. Daß man bei eigentlichen Veräußerungen mehr verlangte, als bei anderen obligirenden Verträgen, liegt schon in der Natur der Sache, und namentlich ist auch eine solche Hervorhebung der alienatio bei dem vormundschaftlichen Justitut ganz dem Entwickelungsganz desselben bei den Römern angemessen, denn während die Vormünder selbst sehr frei das Vermögen der Pfleglinge administriren, dürfen sie doch seit Septimius Severus gewisse Grundstücke, und seit Konstantin fast nichts mehr ohne besonderes Dekret der Obrigkeit veräußern (s. oben §. 277).

Vgl. überhaupt die gründliche Ausführung von Marezoll in Gießer Zeitschr. II. S. 374 fgg., und dazu Rudorff II. S. 284 fgg. und v. Savigny a. a. D. S. 32 fgg. (verm. Schriften S. 384 fgg.), Göschen, Vorles. §. 429. (Bd. II. S. 171 fag.), Wening, Lehrb. §. 225. (seit der 4. Aufl., während derselbe in den früheren Auflagen der entgegengeseßten Meinung folgte), Friß, Erl. zu Wening Heft III. S. 275, Unterholzner, Schuldverh. I. S. 163, Steun im Oldenburg. Arch. Bd. I. S. 102 fgg., Hufnagel, Mittheil. aus der Württemberg. Praris Bd. I. S. 57 fgg., le Fort 1. c. p. 41. u. A. m. Doch folgen auch noch h. 3. T. nicht Wenige der früher herrschenden Lehre, vgl. z. B. Mühlenbruch, Lehrb. §. 191. Not. 5, Puchta, Lehrb. §. 51. Not. d., Vorles. ad h. 1. Bd. I. S. 104 fgg., Kurs. der Institt. II. §. 202. Not. aa., Sintenis, prakt. Zivilr. III. §. 145. Not. t., Pfeiffer, prakt. Ausführ. Bd. VII. No. 6, Machelard, des oblig. naturelles p. 261 fgg., vgl. auch Strippelmann, neue Sammlung bemerkensw. Entsch. des D. A. G. zu Kassel. Th. I. S. 310 fgg. Th. V. Abth. 1. S. 131 fgg.; und selbst manche Vertheidiger der richtigen Lehre nehmen an, daß doch wenigstens nach heutigem Rechte die Rechtsgeschäfte der Minderjährigen ganz wie die der Unmündigen beurtheilt werden müßten, weil es jezt blos eine Alters-Vormundschaft bis zur major aetas gebe, und die tutela impuberum und die cura minorum identisch geworden seien, vgl. v. Savigny a. a. D. S. 37 fgg. (verm. Schriften S. 392 fgg.), Kraut, Vormundsch. Bd. II. S. 97 fgg. Aber selbst, wenn man die Prämisse zugeben wollte, daß jezt gar kein Unterschied mehr zwischen der tutela impuberum und der cura minorum begründet sei, was ich gemeinrechtlich ganz und gar nicht einräumen kann, so würde dennoch die daraus gezogene Konsequenz nicht gerechtfertigt sein, indem die beschränktere Handlungs-Fähigkeit der Unmündigen auf Gründen beruht, die mit der Vormundschaft nur in entferntem Zusammenhange stehen.

2) Nach deutschem Rechte.

S. 292.

Reichspolizei-Ordn. von 1549. Tit. 31. §. 1. und 1577. Tit. 32. §. 1: Wiewol in gemeinen beschriebenen Rechten ernstlich disponirt und versehen ist, daß den Pupillen und minderjährigen Kindern von ihren Vormündern mit allem Fleiß und Ernst fürge=

standen, und derselben Nutz und Wolfarth gesucht und gefürdert werden solle; so befind sich doch vielmals, daß in solchen Sachen von den Vormündern betrüglich, versäumlich, und nicht mit dem Fleiß, wie sie zu thun schuldig, gehandelt wird, den Pupillen und minderjährigen Kindern zu merklichem Nachtheil und Schaden. Wann nun aber den Obrigkeiten zusteht, in dem gebührlichs und billigs Einsehens zu haben, damit die Pupillen und minderjährigen Kinder unbetrogen und unvernachtheilt bleiben; so wollen wir allen und jeden Churfürsten, Fürsten, Prälaten, Großen, Herrn von Adel und Kommunen, hiermit ernstlich auferlegt und befohlen haben, in ihren Fürstenthumen, Herrschaften, Obrigkeiten und Gebieten dermassen Vorsehung zu thun, und zu verordnen, daß den Pupillen und minderjährigen Kindern jederzeit, bis sie zu ihren vogtbaren und mannbaren Jahren kommen, Vormünder und Vorsteher, da die ihnen von ihren Eltern in Testamenten oder lezten Willen nit verordnet, oder ihre angeborenen Freund und Verwandten sich der Vormundschaft aus rechtmäßigen Ursachen nit unterziehen wollen, oder darzu tüglich und geschickt wären, gegeben. werden". Ueber die verschiedenen Auslegungen vgl. Glück XXX. S. 52 fgg. und die da Angeff.. Rudorff I. S. 114 fgg., II. S. 291 fgg., v. Savigny a. a. D. S. 37 fgg. (verm. Schriften S. 392 fgg.), Kraut, Vormundschaft Vd. II. S. 96 fgg., Sintenis, prakt. Zivilr. III. §. 145 Not. 1.

B. Von der Kura über Wahnsinnige, Verschwender und andere schutzbedürftige Personen. S. 293. Dig. XXVII. 10. de curatoribus furioso et aliis extra minores dandis; Cod. V. 70. de curatore furiosi vel prodigi.

1) Ulp. 1. 1. pr. h. t.: Lege XII tabularum prodigo interdicitur bonorum suorum administratio, quod moribus quidem ab initio introductum est. Sed solent hodie praetores vel praesides, si talem hominem invenerint, qui neque tempus, neque finem expensarum habet, sed bona sua dilacerando et dissipando profundit, curatorem ei dare exemplo furiosi; et tamdiu erunt ambo in curatione, quamdiu vel furiosus sanitatem, vel ille sanos mores receperit; quod si evenerit, ipso jure desinunt esse in potestate curatorum.

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