2) Von der Tradition. S. 311. Westphal S. 377 fgg., Gesterding S. 120 fgg., Schmid S. 71 fgg., Pagenstecher II. S. 193 fgg. Vgl. auch Scheurl, Beiträge I. . 190 fgg. 1) Dioclet. et Maxim. 1. 20. C. de pact. (2, 3): Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur. 2) Paul. 1. 31. de adqu. dom.: Nunquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua justa causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur. Cf. Ulp. XIX. 7. Warnkönig im ziv. Archiv VI. Abh. 4, Savigny, Obligat. II. S. 254 fgg., Bähr, Anerkennung S. 13 fgg., Strempel, über die justa causa bei der Tradition. Wism. 1856, Dernburg im ziv. Archiv XL. S. 1 fgg. Anm. 1. Wie es sich verhalte, wenn die Tradition an einen Prokurator vor sich geht, und dieser für sich oder einen Dritten erwerben will, darüber vgl. oben §. 205. Anm. Da übrigens eine Tradition auch an eine persona incerta wirkjam vorkommen kann, 1. 9. §. 7. de adqu. dom., jo kann es kaum Zweifel leiden, daß der Mandant durch die an seinen Prokurator geschehene Tradition auch dann unmittelbar Eigenthum erwerben kann, wenn der Tradent von diesem Mandanten gar keine Kunde bat; z. B. ich verkaufe und tradire eine Sache an den Titius, welcher, ohne daß ich es weiß, Prokurator des Sempronius ist, und für diesen erwerben will; hier wird Sempronius sogleich Eigenthümer, ohne daß es erst einer zweiten Tradition von Seiten des Titius bedarf, vgl. auch 1. 1. §. 20. de acqu. poss. (41, 2). Die scheinbar entgegenstehende 1. 59. de adqu. dom. (Res ex mandatu meo emta non prius mea fiet, quam si mihi tradiderit, qui cmit) ist schon an einem andren Orte erklärt worden, vgl. §. 205. Anm. S. überhaupt Puchta, de dominio rerum per procuratorem adquirendo. Lips. 1842, (fl. Schriften Nr. XXXII.), Ders. Pandekten §. 148 u. Vorles. ad h. 1., Scheurl a. a. D. S. 205 fgg. Vgl. jedoch auch Jhering in seinen Jahrbb. I. S. 324 fgg. und Pagenstecher II. S. 204 fgg. Anm. 2. Es ist h. z. T. bei Eigenthums-Uebertragung, namentlich in Folge von Kaufgeschäften, sehr gewöhnlich, das s. §. pactum reservati dominii hinzuzufügen, über dessen Natur man jedoch noch immer nicht einig ist. So viel scheint ausgemacht, daß es als die Veifügung entweder einer suspensiven oder einer resolutiven Bedingung anzusehen sei, und daß darnach dessen Wirksamkeit beurtheilt werden müsse, denn die früherhin freilich nicht ungewöhnliche, und auch noch im Ganzen von Schweppe vertheidigte Meinung, es werde dadurch nur eine spezielle Hypothek begründet, ist ganz offenbar irrig, und mit den Worten in grellem Widerspruch. Hierüber ist auch h. 3. T. kein Streit mehr (f. jedoch auch Strempel a. a. D. S. 91 fgg.), aber desto bestrittener ist die andere Frage, wofür im Zweifel, wenn die Absicht der Partheien sich nicht aus dem Vertrage selbst ergebe, vermuthet werden müsse, ob für eine Suspensivoder für eine Resolutiv-Bedingung? Müller im ziv. Arch. XII. No. 13. stellt mit vielen Aelteren die Regel auf, daß die Präsumtion durchaus für das Leptere, also eine Resolutiv-Bedingung streiten müsse, was aber von Geyso in Gieß. Zeitschr. V. S. 161 fgg., und Duncker im Rhein. Mus. V. S. 65 fgg. bestritten, von Müller aber wiederum vertheidigt wurde, in dessen ziv. Abh. No. 1, und im Resultat stimmen dieser Meinung auch Hoffmann im ziv. Arch. XVIII. S. 254 fgg. und Leonhardt, zur Lehre von den Rechtsverh. am Grundeigenthum S. 221 fgg. bei Da keine besonderen Geseze für diesen Nebenvertrag vorliegen, so muß blos die aus den Worten hervorgehende Absicht der Kontrahenten entscheiden, und da läßt sich denn doch wirklich nicht in Abrede stellen, daß man bei einem Vorbehalt des Eigenthums nicht wohl an etwas Anderes denken kann, als daß der Tradent sein Eigenthumsrecht noch nicht von sich lassen wolle, bis ihm der Kaufschilling bezahlt worden sei, daß also die Zufügung einer Suspensiv-Bedingung in der Absicht des Verkäufers liege. Zwar nimmt Müller cit. an, dies widerlege sich dadurch, daß das ganze pactum, wenn man es als den Eigenthums-Uebergang suspendirend ausehe, entweder überflüssig oder absurd sei. Sei nämlich nicht auf Kredit verkauft, und ein solches pactum zugefügt worden, so werde durch den Vertrag ganz unnöthig nur die geseßliche Vorschrift wiederholt, wornach bei einem Kaufgeschäft ohne Kredit das Eigenthum überhaupt nur erst auf den Käufer übergeht, wenn der Kaufschilling gezahlt ist, §. 41. J. de rer. divis., 1. 19. 53. de contr. emt. (18, 1). Werde aber auf Kredit verkauft und tradirt, so erkläre ja eben damit der Verkäufer, daß er das Eigenthum sogleich übergehen lassen wolle, und sei nun hierbei das pactum reservati dominii beigefügt, und man wolle dies als Suspensiv-Bedingung auffassen, so werde damit gerade das Entgegengeseßte ausgesprochen, so daß aljo der Verkäufer sich selbst widersprechen und durch die hinzugefügte reservatio dominii den Kreditvertrag wieder aufheben würde. Da nun der Ausdruck reservatio dominii eben so gut eine Resolutiv- wie eine Suspensiv-Bedingung enthalten könne, denn auch bei der ersteren behalte man sich ja das Eigenthum, nämlich für die Zukunft vor, und da für superflua eder gar absurda niemals eine Präsumtion streiten könne, so müsse man nothwendig für eine ResolutivBedingung vermuthen. Dem Einwande aber, daß unter dieser Voraussetzung das pactum reservati dominii mit der lex commissoria zusammenfalle, begegnet Müller durch die Behauptung, es gehöre zum Wesen dieses leßteren Nebenvertrages, daß eine bestimmte Zeit für die Leistung des pretium festgeseßt sei, während sich gerade die reservatio dominii dadurch auszeichne, daß hier kein Zahlungstag beigefügt sei. Durch das Lettere nämlich wolle sich der Gläubiger überhaupt für den Fall sicher stellen, daß künftig einmal die Gegenleistung ausbleiben sollte. Weil aber dieses nur entschieden werden könne, wenn der Käufer insolvend geworden sei, so müsse man nach allem diesem im Zweifel unter dem einem Kaufkontrakt beigefügten pactum reservati dominii den Nebenvertrag verstehen, „durch welchen der Verkäufer die Dauer der Wirksamkeit seiner Nebertragung von dem Eintreten der Gegenleistung in der Art abhängig mache, daß mit dem Eintreten der Insolvenz und der dadurch unmöglich gewordenen Gegenleistung von Seiten des Empfängers, die Tradition als nicht geschehen betrachtet werden sollte“. Gegen diese Deduktion aber bemerke man: 1) Es ist ganz irrig, wenn Müller behauptet, das pactum reservati dominii hebe, wenn man es als Suspensiv-Vedingung auffasse, den Kreditvertrag auf, und es gerathe also in einem solchen Falle der Verkäufer mit sich selbst in Widerspruch. Der wesentliche Inhalt des Kreditvertrags besteht nämlich offenbar nur darin, daß der Verkäufer verspricht, er wolle den Kaufpreis, den er streng rechtlich sogleich fordern könnte, jezt noch nicht eintreiben, und nur eine stillschweigende Folge hiervon ist es, daß auch das Eigenthum, welches ohnedies erst mit der Bezahlung des pretium auf den Käufer übergehen würde, sogleich demselben erworben wird. Fügt nun aber der Verkäufer das pactum reservati dominii hinzu, so wird dadurch, wenn man darunter eine Susp.-Bed. annimmt, offenbar nur diese lettere stillschweigende Folge des Kreditvertrags aufgehoben, das eigentliche Wesen desselben aber gar nicht ergriffen, und es macht also noch immer einen sehr wesentlichen Unterschied, ob man ohne Kredit und ohne reservatio dominii oder ob man mit beiden Nebenverträgen kontrahirte. Da nun hiernach die reservatio dominii, wenn man sie als Suspensiv-Bedingung auffaßt, einen sehr passenden Sinn giebt, und die Annahme einer SuspensivBedingung offenbar den Worten mehr entspricht, so muß man im Zweifel auch für dieselbe präsumiren. Wäre aber in einem konkreten Falle bewiesener Maaßen die Absicht der Partheien bestimmt auf eine Resolutiv-Bedingung gerichtet, so koinzidirt allerdings die reservatio dominii durchaus mit der lex commissoria, denn der von Müller angegebene Unterschied zwischen beiden läßt sich aus unseren Gesetzen nicht erweisen. 2) Passender scheint die Argumentation Müller's für den Fall zu sein, wenn nicht auf Kredit verkauft ist, indem es hier allerdings schon vom Gesetz vorgeschrieben ist, daß das Eigenthum nur erst mit Bezahlung des pretium auf den Käufer übergehen soll. Aber Müller übersicht hierbei, daß in der ausdrücklichen Reservirung des Eigenthums sich offenbar die Absicht des Verkäufers ausspricht, nicht auf alsbaldiger Zahlung des Kaufpreises bestehen zu wollen, daß also dadurch ein stillschweigender Kreditvertrag abgeschlossen ist, und demnach ganz die Grundsäße bei 1) eintreten müssen. Vgl. auch Göschen, Vorles. II. §. 277. a. E., Holzschuher, Theorie und Kasuistik II. S. 170 fgg., Sintenis, prakt. Zivilr. I. S. 480 fgg. Not. 21, Puchta, Vorles. I. ad §. 148, Schmid a. a. D. S. 92 fgg. Not. 77. Anm. 3. Kommt bei der Tradition ein Zrrthum vor, so wird dadurch der Eigenthums-Uebergang nur dann gehindert, wenn derselbe den animus dominii transferendi oder adquirendi ergreift, wie namentlich, wenn über die Identität des Objekts geirrt wird, 1. 34. pr. de adqu. poss. (41, 2), 1. 2. §. 6. pro emtore (41, 4), und wenn ein Frrthum über das Eigenthum einer Sache obwaltet, 1. 35. de adqu. dom.: Si procurator meus vel tutor pupilli, rem suam quasi meam vel pupulli alii tradiderint, non recessit ab iis dominium, et nulla est alienatio, quia nemo errans rem suam amittit“, vgl. 1. 3. §. 8. de cond. c. data c. n. s. (12, 4), l. 15. §. 2. de contr. emt. (18, 1). Hiernach geht also, wenn ich meine eigene Sache, welche ich irrthümlich für eine Sache des Sempronius halte, im Auftrage dieses vermeintlichen Eigenthümers tradire, kein Eigenthum auf den Empfänger über, eben weil es mir an der Absicht fehlte, mein Eigenthum aufgeben zu wollen (,quia nemo errans rem suam amittit“). Freilich scheint hiermit in direktem Widerspruche zu stehen die vielbesprochene (vgl. Schult. ad Smallenb. ad h. 1. tom. III. p. 357 sqq.) 1. 49. mandati (17, 1): Marcell. Servum Titii emi ab alio bona fide et possideo; mandatu meo eum Titius vendidit, quum ignoraret suum esse; vel contra ego vendidi illius mandatu, quum forte is, cui heres extiterit, eum emisset; de jure evictionis et de mandato quaesitum est. Et puto, Titium, quamvis quasi procurator vendidisset, obstrictum emtori, neque si rem tradidisset, vindicationem ei concedendam, et idcirco mandati eum non teneri, sed contraria mandati agere posse, si quid ejus interfuisset, quia forte venditurus non fuerit. Contra mandator, si rem ab eo [leg. emtore] vindicare velit, ex eptione doli summovetur, et adversus venditorem testatoris sui habet ex emto jure hereditario actionem". : Da nämlich in dem ersten hier behandelten Falle, in welchem der wahre Eigenthümer Titius im Auftrag des putativen Eigenthümers einen Sklaven verkauft hat, die Entscheidung dahin geht, „neque vindicationem ei concedendam“, so lassen sich wirklich dadurch Viele bestimmen, unsre ganze Regel zu leugnen, indem sie vielmehr auch in diesem Falle des Irrthums in Gemäßheit der 1. 49. cit. eine wirksame Tradition annehmen, und die 1. 35. cit. soll dann dadurch beseitigt werden, daß dieselbe von einem error in corpore verstanden werden soll, indem der Prokurator bei der Tradition zwei verschiedene Sachen verwechselt habe, vgl. 3. B. Thibaut, Versuche II. S. 118 fgg., Glück VIII. S. 112. Not. 9, Savigny, Svst. III. S. 355. Not. b., Renaud im ziv. Arch. XXVIII. S. 256 fgg. Obwohl nun allerdings diese Auslegung der 1. 35. cit. möglich ist, und ich sie jedenfalls, wenn sich keine andre Aushülfe böte, der Annahme einer unauflöslichen Antinomie (wie sie z. B. noch Claussen in der Holst. jur. Zeitschr. Jahrg. 1844. H. 1. S. 191 fgg. behauptet) vorziehen würde: so ist sie doch schon darum nicht wahrhaft befriedigend, weil dabei Manches künstlich in die 1. 35. cit. hineingetragen werden muß, woran der unbefangene Leser schwerlich denken wird, und vorzüglich darum nicht, weil gerade die einfache, sich einent Jeden zunächst aufdringende Auslegung, wie sie oben angedeutet wurde, zu Resultaten führt, welche mit allgemeinen Grundfäßen in vollstem Einklange stehen. Das wahre Verhältniß dieser beiden Stellen ist nach meiner Ansicht folgendes. Jn 1. 49. cit. ist mit klaren Worten der Fall behandelt, wenn der wirkliche Eigenthümer im Auftrage des putativen seine Sache verkauft hat, und dieser Fall wird dahin entschieden, daß er ungeachtet seines Irrthums dennoch an diesen Verkauf gebunden sei (vgl. auch §. 604. Anm. bei II. 4), und als Folge davon wird dann weiter angenommen, daß er auch nicht wirksam vindiziren könne, offenbar, weil seiner vindicatio die exceptio rei venditae et traditae entgegenstehen würde; Marcellus sagt also nicht, daß er durch die Tradition sein Eigenthum verloren habe, sondern er erkennt vielmehr implicite, in vollstem Einverständniß mit 1. 35. cit., an, daß seine vindicatio an sich noch vollkommen begründet sei, und er nur wegen des ihn bindenden Kaufgeschäfts mit derselben nicht durchdringen könne. In der 1. 35. cit. ist aber gar nicht von einem solchen, von dem Eigenthümer abgeschlossenen und ihn bindenden Vertrage die Rede, sondern lediglich von einer von ihm vorgenommenen Tradition, und denkt man sich also z. B. daß das Kaufgeschäft von dem putativen Eigenthümer selbst abgeschlossen und nur die Tradition von dem wahren Eigenthümer vorgenommen ist, so muß in einem solchen Falle die Vindikation vollkommen wirksam sein, eben weil dann von einer exc. rei venditae feine Rede sein kann, vgl. auch Donell. comm. IV. c. 16. §. 6, Giphan. lect. Altorph. ad 1. 35. cit. p. 357 sqq., Mühlenbruch, Zession S. 130 fgg., Göschen, Vorles. Bd. 11. Abth. I. S. 171, Puchta, Vorles. I. Beil. XV, Scheurl a. a. D. S. 192 fgg., Böcking, Pand. II. §. 153. Not. 138, Bähr, Anerk. S. 206, Jhering in fein. Jahrbb. II. S. 152 fgg., Pagenstecher II. S. 225 fgg. Wie der zweite von Marcellus entschiedene Fall zu konstruiren sei, ist streitig. Die Mehrzahl der ältern und neuern Interpreten faßt ihn nach dem Vorgang der Basiliken (XIV. 1, 49) und der Glosse ad h. 1. so auf: Mävius habe die Sache des Titius an den Sempronius verkauft und tradirt, Titius habe nachher diesen Sempronius beerbt und, unbekannt mit seinem Eigenthume, einem beliebigen Dritten den Auftrag gegeben, diese vermeintliche Erbschaftssache zu verkaufen; nachdem dieses geschehen, habe er sein früheres Eigenthums-Necht erfahren, und wolle nun, darauf gestüßt, die Vindikation gegen den Käufer anstellen; die Entscheidung laute: die Vindikation sei zwar an sich vollkommen begründet, denn Titius habe ja gar nicht sein, sonders des Erblaffers Eigenthum übertragen wollen, und „nemo rem suam errans amittit, aber wegen des in seinem Auftrag abgeschlossenen Verkaufs werde die Vindikation durch eine exceptio doli entkräftet und Titius könne also nur eine Eviktionsklage gegen den Auktor seines Erblassers, also gegen den Mävius anstellen. Vgl. z. B. Mühlenbruch, Zession S. 130 fg. Not., Nichelmann, Einfluß des Irrthums auf Verträge S. 102 fgg., Scheurl, Beiträge I. S. 197 fgg., und in Jhering's Jahrbb. II. S. 13 fgg., Puchta, Vorles. I. Beil. XV. Faßt man aber diese Auslegung, die sich allerdings den Worten des Gesezes ganz ungezwungen anschließt, etwas schärfer in's Auge, so würde sich daraus der unzweifelhaft falsche Rechtssaß ergeben, daß schon der blose Irrthum des tradirenden Eigenthümers über die causa seines EigenthumsErwerbs den Eigenthums-Uebergang ausschließen müßte! Um dieses unerträgliche Resultat zu vermeiden, muß man sich vielmehr den zweiten Fall des Marcellus so denken: Mävius hat zwar die Sache des Titius an den Sempronius verkauft aber noch nicht tradirt: jezt beerbt Titius den Sempronius, und gibt dann dem Verkäufer Mävius, den er also für den wahren Eigenthümer hält, den Auftrag, die Sache anderweit an einen Dritten zu verkaufen; hierauf erfährt er, daß er selbst, und nicht der Mävius vom Anfang an Eigenthümer gewesen ist, und tritt demgemäß vindizirend gegen den Käufer auf. So aufgefaßt erscheint die Entscheidung, daß kein Eigenthum auf den Käufer übergegangen sei, sondern dieser nur eine exc. doli gegen den Vindikanten habe, vollkommen konsequent, |