denen offenbar ein verpfändender Eigenthümer vorausgesetzt wird in vollem Einklang, und in der That ist auch geflissentlich in dieser Stelle jede Hindeutung auf ein Eigenthumsrecht des Verpfänders vermieden; vgl. auch Pacius cit., Amaya, obss. II. 8. n. 23, Unterholzner, Puchta, Arndts an den aa. DD., Schmid, Handb. S. 203 fgg. Not. 28, Sell S. 169. Anm., Boecking S. 78. Not. 5. u. A. m. Doch sind die Ansichten über diese 1. 49. sehr verschieden; vgl. z. B. Cujac. ad 1. 4. de usurp. (I. p. 1115), Donell., comm. jur. civ. V. 28. §. 10, Pulv., ad leg. Atin. c. 14. (in Otton. thes. IV. p. 339 sqq.), Retes, ad leg. Atin. §. 36. (bei Meerm. VI. p. 485 sqq.), Ditmar, ad leg. Atin. p. 56 sqq., Mühlenbruch §. 261. Not. 14, Huschke in der gesch. Zeitschr. XIV. S. 258 fgg. Not. 117, Schirmer, Grundidee S. 191 fgg., Pagenstecher II. S. 270 fg. u. A. m.

b) Wenn ein Nichteigenthümer eine fremde Sache einem Dritten zum Pfandrecht oder Nießbrauch gegeben, und dieselbe dann selbst dem Pfandgläubiger oder Nießbraucher entwendet hat: so kann in diesem Falle eine purgatio vitii auch schon dadurch eintreten, daß die Sache nur in die potestas des Bestolnen zurückkehrt, vgl. die vorher erklärte 1. 49. h. t. Wenn ich in früheren Ausgaben dieses Lehrb. aus dieser Stelle mit Unterholzner I. §. 68. den generellen Saß ableitete, daß überhaupt dann, wenn die Sache dem Pfandgläubiger, Usufruktuar u. dgl. gestolen worden sei, es nicht auf die potestas des Eigenthümers ankomme, sondern die Rückkehr in den Besitz des Bestolnen genüge: so muß ich jezt diesen Satz zurücknehmen, da demselben sehr entschieden die 1. 4. §. 6. h. t. widerspricht:

Paul. Quod autem dicit lex Atinia, ut res furtiva non usucapiatur, nisi in potestatem ejus, cui surrepta est, revertatur, sic acceptum est, ut in domini potestatem debeat reverti, non in ejus utique, cui surreptum est. Igitur creditori surrepta et ei, cui commodata est, in potestatem domini redire debet";

denn die Annahme, in dieser Stelle werde vorausgeseßt, daß der Bestolne nicht mehr in dem früheren Verhältniß zu der gestolnen Sache stehe, ist doch offenbar willkürlich; vgl. auch Puchta, Lehrb. §. 158. Not. i. und 1., Schmid, Handb. S. 204 fgg. Not. 29, Arndts, Lehrb. S. 228. lit. b.

c) Für den Fall, daß die Sache einem bonae fidei possessor gestolen wird, findet sich bei ältern und neuern Juristen nicht selten die Behauptung, daß hierbei die Rückkehr in die Potestas des Eigenthumsbesizers genüge, vgl. z. B. Majans., de lege Atin. §. 16, Unterholzner I. §. 68. 74, Schmid, Handb. S. 204. Not. 29, Schirmer, Grundidee S. 146 fgg. und dafür beruft man sich insbesondere auf 1. 6. §. 3. de precar. (43, 26):

Ulp. Julianus ait, eum, qui vi alterum dejecit, et ab eodem precario rogavit, desinere vi possidere et incipere precario, neque existimare, sibi ipsi causam possessianis mutare, quum voluntate ejus, quem dejecit, coeperit precario possidere; nam si ab eodem emisset, incipere etiam pro emtore posse dominium capere".

Aus den lezten Worten gehe nämlich hervor, daß der Käufer blos in Usukapionsbesitz komme, und also der Dejektus nicht Eigenthümer gewesen sein könne, und

dennoch werde durch die Rückkehr in den Besiß des Dejektus das Vitium purgirt. In der That scheint mir aber jene Folgerung aus den Schlußworten keineswegs eine nothwendige zu sein, indem dieselben nicht gerade von einem UfukapionsBesit pro emtore, sondern auch eben so gut von einem Eigenthums - Besiß pro emtore verstanden werden können, vgl. auch 1. 33. §. 1. de usurp., ohne daß man nöthig hätte, Statt der Worte: incipere etiam pro emtore posse dominium capere mit Cujacius zu lesen: inc. et pro emt. possessionis dominium capere oder: inc. et pro emtore possidere, vgl. Cujac., Obss. XXIV. 13. und in libr. LIV. Paul ad Edict. ad 1. 4. §. si tu me D. de usurp. (tom. V. p. 732 sqq.). Die richtige Ansicht ist gründlich vertheidigt von Amaya, Observat. II. c. 8. und von Retes ad leg. Atin. §. 34. 35. (bei Meerm. VI. p. 485), welcher Leßtre noch die gewiß richtige Bemerkung macht, daß Julian wohl einen Fall vor Augen gehabt habe, in welchem keine mancipatio des verkauften fundus Statt gefunden, und darum blos bonitarisches Eigenthum übergegangen sei, so daß in diesem Sinn allerdings von einem Usufapionsbesit pro emtore die Rede sein konnte, vgl. auch Ditmar ad leg. Atin. p. 62 sqq. Die Erklärung der 1. 6. §. 3. cit., welche Arndts, Lehrb. a. a. O. lit. b. zur Vertheidigung der richtigen Ansicht andeutet, halte ich für irrig.

Es wird aber eine Sache als in die Potestas des Eigenthümers oder des Bestohlenen zurückgekehrt angenommen, wenn dieselbe 1) wirklich in den Besiß desselben gelangt ist, und zwar in der Art ut avelli non possit", 1. 4. §. 12. 26. de usurp., und daß derselbe das Bewußtsein hat, daß dies gerade die ihm gehörige und gestohlene Sache sei, 1. 4. §. 12. cit., 1. 7. §. 7. pro emt. (41, 4), l. 86. de furt. (47, 2); 2) wenn es nur von ihm abhängt, sich diesen Besitz durch eine Klage zu verschaffen, si rei vindicandae potestatem habuerit", 1. 215. de V. S.; 3) wenn der Dominus durch eine rechtliche Disposition (z. B. durch Annahme der litis aestimatio, durch Verkauf, Schenkung u. dgl.) sein Eigenthum auf den Besizer übertragen hat, 1. 4. §. 13. 14, 1. 32. pr. de usurp., 1. 84. de furt., und konsequent scheint dies auch auf den Fall angewendet werden zu müssen, wenn ohne den konkurrirenden Willen des Eigenthümers das Eigenthum auf den Besizer übergegangen ist; aber gerade für einen Hauptfall dieser Art, nämlich für die Spezifikation, finden wir eine entgegengesezte Entscheidung, 1. 4. §. 20. de usurp.: „si ex lana furtiva vestimentum feceris, verius est, ut substantiam spectemus, et ideo vestis furtiva erit“, was damit zusammenhängt, daß in solchen Fällen auch noch die condictio furtiva zuständig ist, l. 13, 1. 14. §. 3. de cond. furt. (13, 1), l. 52. §. 14. de furt. (47, 2).

Vgl. überhaupt Pulvaei, ad leg. Atiniam lib. singul.; in Otto thes. IV, p. 326 sqq., de Retes, ad leg. Atin., Jul. et Plaut.; in Meerm. thes. VI. p. 478 sqq., Majans., de legib. Atin., Jul. et Plaut.; in Disput. II. nr. 66, a Ditmar, comm. jurid. ad legis Atiniae de rer. furtivar. usucapione historiam et interpretationem observationes continens. Heidelb. 1818, Unterholzner I. §. 59 fgg., Schirmer, Grundidee S. 120 fgg., Heimbach a. a. D. S. 393 fgg.

5) Res vi possessae (aber nicht auch vi amissae, 1. 4. §. 22, 1. 33.

§. 2. de usurp.), nach den leges Julia et Plautia, Gai. II. 45. §. 2. J. de usuc. (2, 6) 1. 33. §. 2. de usurp. Das hierdurch entstehende vitium rei wird auf dieselbe Weise purgirt, wie bei gestohlenen Sachen, §. 8. J. de usuc., 1. 33. §. 2. de usurp., 1. 86. de furt., I. ult. de vi bonor. raptor. (47, 8), 1. 5. C. de usurp. pro emt. (7, 26). Wenn doch hierbei Viele nach dem Vorgange der Glosse einen Unterschied insofern annehmen wollen, daß bei res vi possessae schon eine Rückkehr in die Potestas des Bestohlenen genüge, und wenn sie sich dafür auf 1. 6. §. 3. de precar. (43, 26) berufen: so ist die richtige Auslegung dieses Gesezes schon vorher bei 4. c. angedeutet, und damit das einzige Fundament jener gewiß irrigen Unterscheidung beseitigt worden.

6) Wenn ein malae fidei possessor Mobilien veräußert, so begeht er ein furtum, §. 3. J. de usuc. (2, 6), l. 16. C. de furt. (6, 2), und die veräußerte Sache ist also als res furtiva der Usukapion entzogen. Sind aber Immobilien von einem m. f. possessor veräußert, so sollen auch diese nach Justinian's Verordnung in Nov. 119. c. 7. der ordentlichen Verjährung entzogen sein, wenn nicht der wahre Eigenthümer von dieser Veräußerung Kunde erhält; und zwar muß man, wenn auch nicht nach den Worten, aber gewiß nach dem Geiste dieser Verordnung die Verjährung nicht blos bei dem ersten Erwerber, sondern auch bei jedem folgenden bonae fidei possessor ausschließen. Dieses vitium rei wird purgirt, sobald der Eigenthümer die mit seinen Sachen vorgenommene Veräußerung erfährt.

7) Wenn der Onerirte eine legirte Sache veräußert hat, einerlei ob es ein legatum purum oder conditionale ist, so ist nach der Verordnung Justinian's in 1. 3. §. 3. C. de legat. (6, 43) die Verjährung ausgeschlossen, und der Legatar kann also nach Eintritt des dies oder der conditio unbesorgt die Sache abholen, nullo obstaculo ei a detentatoribus opponendo*.

8) Nach der lex Julia repetundarum sind alle Sachen, welche auf einen Provinzial-Statthalter contra legem repetundarum unter irgend einem Titel übertragen sind, der Verjährung entzogen, 1. 8. de lege Jul. repet. (48, 11), 1. 48. pr. de adqu. rer. dom. (41, 1). Das Vitium wird wie bei res furtivae durch die Rückkehr in potestatem domini purgirt, 1. 8. §. 1. de lege Jul. repet.

9) Auch fremde Baumaterialien sind, so lange sie mit dem Gebäude verbunden bleiben, der Verjährung entzogen, was sich von selbst daraus erklärt, weil der Eigenthümer nicht die Befugniß hat, die Trennung und Herausgabe derselben zu verlangen, vgl. §. 204. Anm. 2. geg. E. S. 374 fgg.

10) Bei Regulirung von Grenzstreitigkeiten mittelst der actio finium reg. wird eine Berufung eines der Nachbarn auf ordentliche Eigenthums-Ersißung nicht zugelassen, während allerdings dreißigjährige Verjährung Plaz greift, 1. 6. C. fin. reg. (3, 39): Cunctis molitionibus et machinationibus amputatis, decernimus, in finali quaestione non longi temporis, sed XXX tantum annorum praescriptionem locum habere". Vgl. das Nähere hierüber §. 658. Anm.

Mehrere unter den bisher dargestellten Fällen hängen mit einer allge= meinen Regel zusammen, die hier noch schließlich zu berühren ist. Da nämlich

,alienationis verbum etiam usucapionem continet, vix est enim, ut non videatur alienare, qui patitur usucapi, 1. 28. pr. de V. S., so muß es sehr natürlich scheinen, daß wenn das Geseß die Veräußerung einer Sache verbietet, dies auch zugleich als Usukapions-Verbot aufgefaßt werden muß; vgl. auch 1. 16. de fundo dotali (23, 5):‚— - nam licet lex Julia, quae vetat fundum dotalem alienari, pertineat etiam ad hujusmodi acquisitionem [scil. longi temporis possessionem] —ʼ, und arg. 1. 12. §. 4. de Public. in rem act. (6, 2): „Si res talis sit, ut eam lex aut constitutio alienari prohibeat, eo casu Publiciana non competit, quia his casibus neminem praetor tuetur, ne contra leges faciat". Vgl. Unterholzner I. S. 32. Not. 119, Schirmer, Grundidee S. 51 fg. S. 204 fgg.; s. jedoch auch Gans, Scholien zu Gai. S. 252, Puchta, Lehrb. §. 158. a. E., Friß, Erläutr. zu Wening S. 326, Savigny IV. S. 565 fgg. Wenn man nicht selten für res litigiosae eine Ausnahme von diesem Grundsay annimmt, und sie für ersißbar erklärt, so läßt sich dies schwerlich rechtfertigen, da in der dafür angeführten 1. 1. C. de praescr. 1. t. (7, 33) nur von dem Falle die Rede ist wenn durch Liegenlassen des Prozesses die Litigiosität wieder aufgehört hat („post mortem et omissam quaestionem"). Vertragsmäßige und richterliche Veräußerungs-Verbote hindern aber die Verjährung nicht, vgl. auch 1. 12. de usurp.: Si ab eo emas, quem praetor vetuit alienare, idque tu scias, usucapere non potes (a. M. ist Schmid I. S. 211 fgg. Anm. 51.), und auch von einem testamentarischen Verbote muß man gewiß dasselbe sagen, sofern nicht dasselbe mit einem geseßlichen koinzidirt (vgl. oben §. 299. Anm. Nro. 3), denn in 1. 2. C. de usuc. pro emt. (7, 26) ist sicher blos eine nicht auszudehnende Singularität für den Fall ausgesprochen, wenn der Testator den Vormündern des eingesezten Erben die Veräußerung einer Sache verboten hat, s. auch Unterholzner I. §. 38.

Zu beachten ist hier übrigens noch, daß nach dem unzweideutigen Ausspruch von Pomponius in 1. 32. §. 1. de usurp.:

,,Si quis id, quod possidet, non putat sibi per leges licere usucapere, dicendum est, etiamsi erret, non procedere tamen ejus usucapionem, vel quia non bona fide videatur possidere, vel quia in jure erranti non procedat usucapio"

schon die irrige Meinung über das Dasein eines Ujukapions-Verbotes die Usukapion ausschließt. Wenn Pomponius dies auch durch den Rechtssaß: „in jure erranti non procedit usucapio" begründen will (s. auch Savigny, Syst. III. S. 371. Not. a.), so ist dies freilich nicht wohl begreiflich. Jener Rechtssaß hat doch offenbar nur die Bedeutung, daß eine auf Rechtsirrthum basirte bona fides zur Ujufapion nicht genügen soll, daß also, so zu sagen, im Falle des Rechtsirrthums plus in re est, quam in existimatione. In Anwendung auf unsren Fall würde dagegen jenem Rechtssaße der völlig andre Sinn beigelegt werden müssen, daß eine durch Rechtsirrthum hervorgerufene mala fides der Ujukapion hinderlich sein solle, obwohl ohne diesen Irrthum ihre Vorausseßungen begründet wären, daß also wegen des Rechtsirrthums plus in existimatione est, quam in re, vgl auch Stinging, das Wesen der bona fides S. 75 fgg.

S. 85 fg., Scheurl II. S. 60 fgg. So bleibt also nur der zweite von Pomponius angeführte Grund, nämlich die mala fides, übrig, und dabei müssen wir uns wohl beruhigen, obwohl ein prinzipieller Widerspruch mit anderweiten Entscheidungen (vgl. §. 319. Anm. a. E.) kaum zu verkennen ist, vgl. auch außer Stinking und Scheurl a. d. aa. DO. noch Böcking, Pand. II. §. 147. Not. 4. und Schirmer cit. XV. S. 237 fgg. Uebrigens wird sich im Rechtsleben kaum ein reiner Anwendungsfall der 1. 32. cit. ergeben können. Weiß nämlich der Erwerber, daß er noch einer Usukapion bedarf, daß er also eine fremde Sache erworben hat, so ist er schon blos deßwegen, wegen mangelnder bona fides, von der Usukapion ausgeschlossen, und es ist also indifferent, ob er darneben auch noch die irrige Ansicht hat, daß ein Usukapions-Verbot vorliege; glaubt er aber, daß er wirklich Eigenthum erworben habe, so ist es unmöglich, daß er ein auf seinen Erwerbsfall anwendbares Ujukapions-Verbot_annimmt, eben weil ja seiner Ansicht nach von einer Usukapion gar keine Rede ist.

b) Qualifizirter Besiz.

a) Juristischer Besiz.

S. 318.

1) Licin. Rufin. 1. 22. de usurp.: Sine possessione usucapio contingere non potest.

2) Paul. 1. 13. pr. eod.: Pignori rem acceptam usu non capimus, quia pro alieno possidemus.

Anm. Da der juristische Besitz die wesentliche Grundlage aller Ujukapion ist, so muß natürlich die früher gegebene Darstellung der Lehre vom Besiß bei der Verjährung in vielfacher Weise zur Anwendung kommen. Wer nicht besißen kann, kann auch nicht verjähren; Sachen die nicht besessen werden können, können eben darum auch nicht durch Verjährung erworben werden, und namentlich sind also die Grundsäße über die Verjährbarkeit von Begriffsganzen, von zusammengesetzten Sachen und von einzelnen Theilen einer Sache, ganz aus der Lehre vom Besiz zu entnehmen. Eben so kann auch eine Verjährung nicht eher anfangen, als der Besitz erworben ist, und es sind also die Grundfäße von Erwerbung des Besißes, namentlich auch vom Erwerb durch Stellvertreter hier von entscheidender Wichtigkeit; und von nicht geringerer Erheblichkeit sind die Prinzipien über den Verlust des Besißes, da mit dem Aufhören des Besißes auch die Verjährung unterbrochen wird. Endlich muß auch die Frage: ob und in wieweit bei dem abgeleiteten Besiße eine Verjährung vorkommen könne? aus den früher dargestellten Prinzipien über den abgeleiteten Besitz beantwortet werden.

8) Titulus.

Stinging, das Wesen der bona fides und titulus in der römischen Usuk. Lehre. Heidelberg 1852, Schirmer in der Gießer Zeitschr. N. F. XVI. S. 1 fgg.