sein würden) entgeht man vollständig durch die obige Begriffsbestimmung, und namentlich erklärt sich auch daraus, wie unsre Quellen über die ganze hier berührte Frage so völlig schweigen können, obwohl es doch bei den Römern gewiß nicht selten vorkam, daß eine servitus rustica für ein praedium urbanum, und umgekehrt, bestellt wurde und selbst Beispiele hiervon in den Quellen enthalten sind.

4) Man könnte jedoch unsren bisherigen Ausführungen nicht ohne Schein entgegenseßen wollen, daß bei dieser Ansicht der Name servitutes praediorum urbanor. und rusticor. völlig unerklärlich sei, und wirklich scheint dies der Hauptgrund zu sein, aus welchem die hier vertheidigten, schon in der 1. Aufl. dieses Lehrb. aufgestellten Begriffsbestimmungen auch unter den neuesten Juristen so gar keinen Anklang gefunden haben, vgl. z. B. Puchta, Kurs. der Instit. II. §. 253. Not. i. („wunderlicher Weise“) und Lehrb. §. 183. Not. e., wo über unsre Ansicht das Urtheil vorkommt, „die Römer hätten darnach mit der Eintheilung in servit. praed. rust. und urb. gesagt, was sie nicht gewollt, und gewollt, was sie nicht gesagt hätten“, ein Urtheil, was auch Böcking §. 161. Not. 32. für wohl begründet erklärt; vgl. auch Brinz, Lehrb. §. 70. S. 256. „all das ist wunderlich, überdies unwahr“, u. A. m. In der That muß ich aber diesen Einwand für ganz unbedeutend halten, wenn man nur bedenkt, daß die der ältern Zeit angehörigen Kunstausdrücke (— und daß dazu die hier besprochenen gehören, geht schon daraus hervor, daß die servitutes praedior. rustic. zu den res mancipi gehörten -) regelmäßig von äußeren, in die Augen fallenden Merkmalen entlehnt sind, und daß ja wirklich die servitutes faciendi gerade nur bei eigentlichen Grundstücken, die servitutes habendi und prohibendi dagegen gerade nur bei Häusern vorzukommen pflegen, und dies vielleicht in der Zeit, in welcher jene Namen entstanden, immer der Fall war. Beachtet man dies, so wird man in der hier vertheidigten Terminologie kaum etwas Wunderliches finden können, und sie ist gewiß nicht auffälliger, als daß man z. B. jedes Haus, wenn es auch auf dem Lande liegt, praedium urbanum nennt und vieles dgl. m.

5) Größere Beachtung verdient der andre Einwand, mit der hier vertheidigten Begriffsbestimmung lasse es sich nicht vereinigen, daß dieselbe Servitut bald als servitus rustica, bald als servitus urbana vorkomme, und doch sei dies nach ausdrücklichen Quellenzeugnissen nicht nur bei der servitus aquaeductus, vgl. 1. 11. §. 1. de Publ. in rem act. (6,12) und der servitus itineris der Fall, 1. 7. §. 1, 1. 14. comm. praed. (8, 4), sondern es werde dies auch noch durch den Ausspruch des Neratius in 1. 2. de S. P. R. (8, 3) bestätigt, wo eine ganze Reihe von Servituten, die sonst immer nur als servitutes urbanae vorfämen, geradezu als rusticorum praediorum servitutes aufgeführt würden. Aber auch dieser Einwurf, so scheinbar er ist, dürfte kaum eine genauere Prüfung aushalten. Was nämlich:

a) die serv. aquaeductus anbelangt, so wird dieselbe zwar allerdings zu den servitutes rusticae gezählt, und doch heißt es in 1. 11. §. 1. de Publ. act.

Si de usufructu agatur tradito, Publiciana datur; itemque servitutibus urbanorum praediorum per traditionem constitutis, vel per patientiam forte si per domum quis suam passus est aquaeductum transduci; item rusticorum rel.

woraus m. E. unwiderleglich hervorgeht, daß sie auch als serv. urbana vorkommen kann (denn die Erklärung, welche v. d. Pfordten a. a. D. S. 19 fgg. giebt, kann gewiß nicht gebilligt werden); aber dies erklärt sich auch leicht, wenn man nur erwägt, daß die serv. aquaeductus zwar in Betreff desjenigen praedium serviens, aus dem wir das Wasser ableiten dürfen, als servitus faciendi erscheint (S. 701), daß sie aber in Betreff des andern Grundstücks, durch welches nur unsere Vorrichtung, unser rivus sich durchzieht, offenbar eine servitus habendi ist, und von diesem leßtern Falle redet augenscheiulich nur die 1. 11. §. 1. cit. In Beziehung auf das eine dienende Grundstück ist sie also eine serv. rustica, in Beziehung auf das andere aber eine serv. urbana. Die 1. 18. de S. P. R. (8, 3) steht dieser Annahme gewiß nicht entgegen, wie Sintenis I. S. 566. Anm. meint; denn daraus, daß eine durch mehrere Grundstücke sich durchziehende via als eine einzige Servitut angesehen werden soll, folgt nicht, daß dasselbe auch dei einem aquaeductus der Fall ist; eben weil diese leßtre Servitut für jedes der mehreren dienenden Grundstück anders geeigenschaftet ist.

b) Daß auch die serv. itineris in unsern Gesezen als serv. urbana vorkomme, ist irrig, denn aus 1. 7. §. 1, l. 14. comm. praed. geht nur hervor, daß man eine Wegegerechtigkeit auch durch ein fremdes Gebäude hin haben könne, aber keineswegs auch, daß dann die serv. zu den urbanae gehöre.

c) Was endlich noch die berühmte und vielbesprochene 1. 2. de S. P. R.: ,,Rusticorum praediorum servitutes sunt: licere altius tollere et officere praetorio vicini, vel cloacam habere licere per vicini domum vel praetorium, vel protectum habere licere"

anbelangt, so gestehe ich, daß ich eine wahrhaft befriedigende Erklärung dieses Ausspruchs nicht zu geben weiß; aber dies ist ganz unabhängig von den verschiedenen Begriffsbestimmungen der servitutes rusticae und urbanae, denn man mag in dieser leztern Beziehung eine Meinung vertheidigen, welche man will, so wird die 1. 2. cit. doch immer etwas Räthselhaftes behalten. Am Meisten dürfte die Ansicht für sich haben, daß Neratius nur sagen will, das jus altius tollendi u. dgl. könnten auch bei praedia rustica als Servituten vorkommen, und aus dem ursprünglichen Zusammenhang, in welchem diese Stelle stand, ging dann wohl von selbst die Beschränkung hervor, daß solche Servituten dadurch nicht zu servitutes rusticae würden, eine Beschränkung, die freilich in der Gestalt, in welcher die Stelle in die Pandekten aufgenommen ist, ungeschickter Weise verwischt worden ist. In den früheren Auflagen vertheitigte ich die Meinung, daß Neratius hier blos das Recht, höher bauen, eine Kloacke oder ein Vordach errichten zu dürfen, im Auge habe, und daß diese Rechte, als servitutes faciendi, mit Recht zu den servitutes rusticae zu stellen seien. Ich halte dies jezt für unhaltbar; da man nämlich das Recht, höher bauen, ein Vordach u. s. w. errichten zu dürfen, doch offenbar nur zu dem Zwecke erwirbt, um das erhöhte Gebäude, das errichtete Vordach zu haben: so ist eine Zerreissung dieser einen

Servitut in zwei verschiedene, von denen die eine eine servitus faciendi, die andere eine servitus habendi sei, offenbar unnatürlich; und überdies spricht ja auch der Jurist ausdrücklich von einem: „cloacam habere licere", und von einem „protectum habere licere, so daß dabei gewiß nicht blos an das Errichten Dürfen gedacht ist. Ueber noch andere Auslegungen vgl. die bei Glück IX. S. 27 fgg. Angeff., und siehe auch noch Luden S. 57 fgg., v. d. Pfordten a. a. D. S. 17 fgg., Puchta, Kurs. der Institut. II. §. 253. Note h. (welche beiden Letren an den Fall denken, wenn solche Servituten für erst künftig zu errichtende Gebäude bestellt würden), Boecking II. §. 161. Note 25.

Insbesondere:

1) Realservituten.

Inst. II. 3. de servitutibus praediorum. Dig. VIII. 1. de servitutibus; VIII. 2. de servitutibus praediornm urbanorum; VIII. 3. de servitutibus praediorum rusticorum; VIII. 4. communia praediorum tam urbanorum quam rusticorum. Cod. III. 34. de servitutibus et aqua.

a) Allgemeine Grundsäße.

S. 340.

1) Ulp. l. 5. §. 1. de S. P. R.; Neratius libris ex Plautio ait, nec haustum pecoris nec appulsum, nec cretae eximendae calcisque coquendae jus posse in alieno esse, nisi fundum vicinum habeat, et hoc Proculum et Atilicinum existimasse ait. Sed ipse dicit, ut maxime calcis coquendae et cretae eximendae servitus constitui possit, non ultra posse, quam quatenus ad eum ipsum fundum opus sit.

2) Pompon. 1. 24. eod.: Ex meo aquaeductu, Labeo scribit, cuilibet posse me vicino commodare; Proculus contra, ut ne in meam partem fundi aliam, quam ad quam servitus acquisita sit, uti ea possim; Proculi sententia verior est.

3) Paul. 1. 28. de S. P. U.: Foramen in imo pariete conclavis vel triclinii, quod esset proluendi pavimenti causa, id neque flumen esse, neque tempore acquiri placuit. Hoc ita verum est, si in eum locum nihil ex coelo aquae veniat, neque enim perpetuam causam habet, quod manu fit, at quod ex coelo cadit, etsi non assidue fit, ex naturali tamen causa fit, et ideo perpetuo fieri existimatur. Omnes autem servitutes praediorum perpetuas causas habere debent, et ideo neque ex Vangerow, Pandekten. I.

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lacu, neque ex stagno concedi aquaeductus potest. Stillicidii quoque immittendi naturalis et perpetua causa esse debet.

4) Papinian. 1. 4. de servit.: Servitutes ipso quidem jure neque ex tempore, neque ad tempus, neque sub conditione, neque ad certam conditionem, verbi gratia: quamdiu volam, constitui possunt; sed tamen, si haec adjiciantur, pacti vel per doli exceptionem occurretur contra placita servitutem vindicanti. Idque et Sabinum respondisse Cassius retulit, et sibi placere. §. 1. Modum adjici servitutibus posse constat, veluti quo genere vehiculi agatur, vel non agatur, veluti ut equo duntaxat, vel ut certum pondus vehatur, vel grex ille transducatur, aut carbo portetur. §. 2. Intervalla dierum et horarum non ad temporis causam, sed ad modum pertinent jure constitutae servitutis.

5) Modestin. 1. 11. de servit. : Pro parte dominii servitutem acquiri non posse, vulgo traditur. Et ideo, si quis fundum habens viam stipuletur, et partem fundi sui postea alienet, corrumpit stipulationem in eum casum deducendo, a quo stipulatio incipere non possit. Pro parte quoque neque legari, neque adimi via potest, et si factum est, neque legatum, neque ademtio valet. Cf. African. 1. 32. de S. P. R.: dici solet, per partes nec acquiri, nec imponi servitutes posse.

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6) Cels. 1. 9. eod.: Si cui simpliciter via per fundum cujuspiam cedatur vel relinquatur, in infinito, videlicet per quamlibet ejus partem ire, agerc licebit, civiliter modo. Nam quaedam in sermone tacite excipiuntur; non enim per villam ipsam, nec per medias vineas ire, agere sinendus est, quum id aeque commode per alteram partem facere possit minore fundi servientis detrimento. Verum constitit, ut, qua primum viam direxisset, ea demum ire, agere deberet, nec amplius mutandae ejus potestatem haberet, sicuti Sabino quoque videbatur, qui argumento rivi utebatur, quem primo qualibet ducere licuisset, posteaquam ductus esset, transferre non liceret; quod et in via servandum esse verum est.

Vgl. außer der schon oben angeführten Schrift von Stever noch besonders Zachariä, wissenschaftliche Entwickelung der Lehre des röm. Rechts von den dinglichen Servituten, in Hugo's ziv. Magaz. II. No. 15, Schrader (wie kam man auf die vielen auffallenden Säße bei den dinglichen Dienstbarkeiten?) in dessen zivil. Abhandlungen No. V., Hoffmann I. §. 15 fgg., Elvers §. 15 fgg.

Anm. 1. Je weniger es auf die einzelnen in den Geseyen besonders aufgeführten Arten von Realservituten (s. die folgenden S§en) ankommt, indem diese nur als Beispiele betrachtet und nach Bedürfniß vermehrt werden können, wenn nur die allgemeinen Prinzipien über servitutes praediorum gewahrt werden, um so wichtiger wird es, gerade diese leztern scharf ins Auge zu fassen. Als leitender Grundsaß der sich übrigens leicht aus der Jdee des römischen Rechts erklärt, daß eine solche Servitut für das praedium selbst, also zum ausschließlichen Vortheil desselben, bestellt werde, vgl. Zachariä a. a. D.--muß der aufgestellt werden, daß nur solche Befugnisse als Realservituten konstituirt werden können, welche für jeden Besizer des herrschenden Grundstücks, als solchen, ein Interesse gewähren können, und es genügt also eben so wenig, daß blos individuell einem oder einigen Besitzern, z. B. wegen eines besondern Gewerbes daraus ein Vortheil erwachse, als es hinreicht, daß wirklich jedem Besizer, als Menschen, die Ausübung der Servitut Nußen gewährt, sondern der Nußen muß gerade darum für jeden Besizer vorhanden sein, weil er Besißer dieses Grundstücks ist. Nur darf der Saß, daß jedem Besißer ein Vortheil aus der Servitut erwachsen müsse, nicht auf die Spize getrieben werden, denn, wenn einmal ausnahmsweise ein zeitiger Besizer aus individuellen Gründen den Vortheil nicht genießen kann, so steht eine solche Möglichkeit der Bestellung der Realservitut so wenig im Wege, daß dieselbe vielmehr unbedenklich sogar dann erfolgen kann, wenn zufällig gerade dem Konstituenten die Servitut unnüß ist, 1. 19. de servit. (s. §. 338. Anm. 2. Nr. 4). Uebrigens verdient noch insbesondere bemerkt zu werden, daß auch solche Befugnisse als Realservituten bestellt werden können, welche nicht eigentlich einen pekuniären Vortheil hervorbringen, sondern nur die Annehmlichkeit des Besißes erhöhen, wie dies z. B. mit der servitus ne prospectui officiatur und ähnlichen der Fall ist, vgl. 1. 3. 15. 16. de S. P. U., l. 8. §. 1. si servit. vindic. (8, 5), 1. 3. de aqua quotid. (43, 20). Wie sich hierzu der Ausspruch des Paulus in 1. 8. pr. de servit.:

Ut pomum decerpere liceat, et ut spatiari et ut coenare in alieno possimus, servitus imponi non potest",

verhalte, ist gar sehr bestritten, vgl. über die verschiedenen Ansichten Schrader, zivil. Abh. Nr. VI., Hoffmann I. S. 35 fgg., Zielonadi S. 73 fgg. Die Meisten nehmen, wie ich glaube mit vollem Rechte, besonders nach dem Vorgange von Thibaut, Versuche I. 1, an, daß auch hier nur eine Anwendung des allgemeinen Grundsaßes ausgesprochen sei, daß hierbei nicht die individuelle Neigung eines Einzelnen entscheiden dürfe, denn in des Nachbars Garten etwas Obst zu naschen, oder dort spazieren zu gehen, oder zu speisen, ist doch gewiß nicht Jedermanns Geschmack. Ueberdies kommt aber in den von Paulus angeführten Beispielen hinzu, daß hierbei die Grenzen der Ausübung zu bestimmen, sehr schwierig ist, und daß dgl. Befugnisse bei einem unzarten Berechtigten wahrhaft unerträglich für den Herrn der dienenden Sache werden können, vgl. Schrader a. a. D., Muther in fr. 6. comm. praed. p. 26 sqq.

Aus dem angegebenen Grundsaß gehen aber noch insbesondere folgende Konsequenzen hervor:

1) Die durch die Realservitut eingeräumte Befugniß darf nicht über das