Also: wenn sich Jemand die Bestellung eines Ususfruktus versprechen ließ, und nachher eine Acceptilation über den Ufus abschloß, so that er dies entweder, weil er glaubte, es sei der blose Usus in obligatione (quasi usu debito“), und dann ist wegen dieses Irrthums die Acceptilation ganz ungiltig; oder er that dies in dem Bewußtsein, daß dieser Usus nur ein Theil des ihm versprochenen Ususfruktus sei (, quasi ex usufructu), und dann ist die Acceptilation giltig,,quum possit usus sine fructu constitui“. Beim ersten Anblick scheint dieser Grund allerdings nicht zu passen, sondern man erwartet umgekehrt quum possit fructus sine usu constitui“, und wirklich schlägt auch Eujacius, obss. XIII. 12. diese Leseart vor. Aber doch gewiß mit Unrecht: denn denkt man nur an den bekannten Grundja: velut solvisse videtur, qui acceptilatione solutus est", 1. 16. pr. eod., so ist der angegebene Grund offenbar sehr zutreffend; s. auch Puchta a. a. D. S. 122. Not. 14, Loebell cit. p. 17, und es ist daher gewiß auch die spätere von Puchta, Kurs. II. §. 255. Not. r. vorgeschlagene Emendation, die Worte: quum possit usus sine fructu constitui in den ersten Passus hinter die Worte: quasi usu debito zu verseßen, völlig überflüssig. Jst nun aber die blos auf den usus gerichtete Acceptilation giltig, so bleibt die Obligation auf Bestellung des blosen Fruktus bestehen, und so kann es indirekt dahin kommen, daß ein fructus sine usu konstituirt wird. Wenn nämlich Loebell cit., dem auch Bechmann a. a. D. im Resultate beistimmt, umgekehrt folgert, daß in einem solchen Falle der Promittent ganz liberirt werde denn da wegen der giltigen Acceptilation kein usus geschuldet werde, und fructus sine usu nicht konstituirt werden könne, so höre die ganze Verbindlichkeit auf, -- so verkenne ich nicht die innere Konsequenz dieser Ansicht, aber ich halte dieselbe für unvereinbar mit den Worten Ulpian's, namentlich wenn man damit die 1. 13. §. 1. eod. verbindet. Der Gedanke des Juristen war dann vielleicht der: wenn Jemanden der blose Usus konstituirt ist, so kann auch noch der Fruktus hinzubestellt werden; da nun im Falle einer Acceptilation es juristisch so angesehen wird, als ob der Usus dem stipulator konstituirt wäre, so ist in einem solchen Falle auch die Bestellung eines Fruftus an denselben möglich. Die neue Erklärung der 1. 13. §. 3. cit., welche jezt Keller a. a. D. giebt, daß nämlich die Entscheidung Ulpian's von rein prozessualischem Standpunkte aus erklärt werden müsse, und der Gedanke des Juristen nicht der sei, daß wegen giltiger Acceptilation des usus eine Obligation auf Konstituirung des fructus übrig bleibe denn dieses sei ein juristisches non ens - sondern vielmehr nur der, daß der Schuldner, mit einer condictio incerti belangt, auf den Geldwerth des ususfructus nach Abzug des Geldwerths des usus fondemnirt werden müsse: diese neue Erklärung, sage ich, hat schon an sich wenig Ansprechendes, und ich kann mich nicht überzeugen, daß eine solche Argumentations-Weise im Geiste der römischen Jurisprudenz liege. Daß aber in der That Ulpian auch nicht so argumentirt hat, geht wohl schon unzweifelhaft aus den Entscheidungen desselben in 1. 13. cit. §. 1. und 2. hervor; denn warum sollte nicht dasselbe Rechenerempel, was Keller der Entscheidung des §. 3. zu Grunde legen will, auch anwendbar sein, wenn Jemand sich eine via hat ver sprechen lassen, und dann iter oder actus acceptoferirt, oder wenn die Stipulation

auf einen fundus, die Acceptilation auf den ususfructus dieses fundus geht? Auch in diesen Fällen müßte man gerade so gut, wie in dem Falle des §. 3. sagen können: der Schuldner ist zu verurtheilen auf den Geldwerth der via nach Abzug des Geldwerths des iter oder actus, oder er ist zu verurtheilen auf den Geldwerth des fundus nach Abzug des Geldwerths des ususfructus; und doch heißt es von diesen Fällen: acceptilatio nullius est momenti, und acceptilatio non valet, während es in dem Falle des §. 3. umgekehrt heißt: acceptilationem valere". — (Daß dann, wenn Ufusfruktus legirt, und der blose Usus adimirt ist, andre Grundsäße gelten müssen, als in dem eben besprochenen Falle der Acceptilation, ist sehr natürlich, da ja bei der ademtio der vorher bemerkte eigenthümliche Gesichtspunkt, den die Römer für die acceptilatio auffaßten, nicht vorkommt, und der Natur der Sache nach nicht vorkommen kann. Hierbei hätte man also, streng genommen, sagen müssen, daß durch die ademtio usus das ganze Legat vernichtet werde; „sed Aristo scribit, nullam esse ademtionem, quae sententia benignior est“).

Da nun nach dem bisher Bemerkten ungeachtet der obigen Regel doch in mehrfacher Weise ein fructus sine usu vorkommen kann, so erklärt sich daraus leicht die Aeußerung Ulpian's in 1. 5. §. 2. usufructuar. quemadm. cav. (7, 9): „Ergo et si fructus sine usu obtigerit, stipulatio locum habebit".

c) Habitatio.

§. 349.

Inst. II. 5, Dig. VII. 8. de usu et habitatione; Cod. III. 33. de usufructu et habitatione rel. - Thibaut, ziv. Abh. No. 2, Klooß, über die Lehre von der habitatio. Rost. 1839, Elvers S. 625 fgg., vgl. auch Savigny, Syst. II. S. 110 fgg., Elvers in der Themis. N. F. I. S. 13 fgg., Keller, Pand. §. 177.

1) Justinian. 1. 13. C. h. t.: Quum antiquitas dubitabat, usufructu habitationis legato, et primo quidem, cui similis esset, utrumne usui, vel usuifructui an neutri eorum, sed jus proprium et specialem naturam sortita esset habitatio, postea autem, si posset is, cui habitatio legata esset, eandem locare, vel dominium sibi vindicare: auctorum jurgium decidentes compendioso responso omnem hujusmodi dubitationem resecamus. Et si quidem habitationem quis reliquerit, ad humaniorem declinare sententiam nobis visum est, et dare legatario etiam locationis licentiam. Quid enim distat, sive ipse legatarius maneat, sive alii cedat, ut mercedem accipiat? et multo magis, si habitationis usumfructum reliquerit, quum et nimiae subtilitati satisfactum videatur, etiam nomine ususfructus addito. In tantum etenim valere habitationem volumus, ut non antecellat usumfructum; nec dominium habitationis speret legata

rius, nisi specialiter evidentissimis probationibus ipse legatarius possit ostendere, et dominium ejus domus sibi esse relictum; tunc etenim voluntati testatoris per omnia obediendum est. Quam decisionem locum habere censemus in omnibus locis, quibus habitatio constitui potest. 2) §. 5. J. h. t.: Sed si cui habitatio legata sive aliquo modo constituta sit, neque usus videtur, neque ususfructus, sed quasi proprium aliquod jus. Quam habitationem habentibus propter rerum utilitatem secundum Marcelli sententiam, nostra Decisione [1. 13. C. cit.] promulgata permisimus, non solum in ca degere, sed etiam aliis locare.

3) Ulp. 1. 10. pr. h. t.: Si habitatio legetur, an perinde sit, atque si usus, quaeritur. Et effectu quidem idem paene esse legatum usus et habitationis et Papinianus consensit libr. XVIII Quaest. Denique donare non poterit, sed eas personas recipiet, quas et usuarius; ad heredem tamen nec ipsa transit, nec non utendo amittitur, nec capitis deminutione.

4) Scaevola 1. 32. de donat. (39, 5): Lucius Titius epistolam talem misit: »Ille illi salutem. Hospitio illo, quamdiu volueris, utaris, superioribus diaetis omnibus gratuito, idque te ex voluntate mea facere, hac epistola notum tibi facio«. Quaero, an heredes ejus habitationem prohibere possunt? Respondit, secundum ea, quae proponerentur, heredes ejus posse mutare voluntatem. Vgl. 1. 27. eod., Thibaut, ziv. Abh. S. 25. Andere Erklärungen s. bei v. Savigny in der Zeitschr. für gesch. Niv. Bd. IV. S. 46 fgg., v. Buchholz, Versuche No. 15, Elvers S. 626 fgg.

II. Von der Errichtung der Servituten.

A. Durch Privat-Disposition.

S. 350.

Anm. 1. Von der Errichtung der Servituten durch leztwillige Disposition ist im Erbrechte zu handeln (vgl. §. 554). Was aber die Begründung derselben durch Geschäfte unter Lebenden anbelangt, so ist in neuerer Zeit eine berühmte Kontroverse entstanden. Die allgemein herrschende Meinung ging nämlich früher dahin, daß die Erwerbung der Servituten, eben so, wie die des Eigenthums, Tradition vorausseße, und bloser Vertrag nur einen obligatorischen Anspruch begründe, so daß man zwischen servitus constituta (ex conventione debita), und acquisita (nach geschehener quasitraditio) unterscheiden

müsse, vgl. z. B. die vielen von Haertel, de servitutibus per pacta et stipulationes constitutis ex jure Rom. Lips. 1828. §. 11. Angeff. Diese Meinung wurde aber neuerlich, besonders auf die Auktorität von Savigny (namentlich in seinen Vorlesungen; s. auch defsen Besiß §. 45. S. 577. Not., und Syst. II. S. 289 fgg.), zunächst von einigen Schülern desselben, nämlich von Schmidtlein, de servitutibus per pactum constituendis. Gött. 1823, und im ziv. Arch. IX. No. 9, und von Michelsen im ziv. Arch. VIII. No. 14. angegriffen, und dafür die andre Ansicht vertheidigt, daß schon der blose Vertrag zur Begründung der Servitut hinreiche, eine Ansicht, die auch besonders noch an Hasse im Rhein. Mus. I. S. 64 fgg., Warnkönig im ziv. Archiv XII. No. 4. und in der Thémis tom. X. p. 57 sqq., Haertel in der vorh. angef. Dissert., Hoffm. II. S. 64 fgg., Huß in der Gieß. Zeitschr. N. F. X. S. 79 fgg. (der sich jedoch in seinen Schlußbemerkungen S. 89 fag. der herrschenden Lehre wieder so sehr annähert, daß er, ungeachtet seiner eifrigen Polemik doch im Resultate mehr als Anhänger, denn als Gegner derselben erscheint), Elvers S. 697 fgg., Heimbach, Rechtsler. X. S. 280 fgg., Molitor cit. p. 421 fgg., Schmidt in Bekker's Jahib. III. S. 24C fgg. eifrige Vertheidiger fand, und der sich auch wenigstens theilweise (s. unten am Ende dieser Aum.), Zimmern im ziv. Arch. VII. 17. und Schrader in der Tübinger Zeitschr. I. 2. S. 66 fgg. anschlossen; vgl. auch Mackeldey §. 291. c, Schweppe, Handb. II. §. 304, Mühlenbruch, Lehrb. §. 288, Schilling, Lehrb. für Institut. und Gesch. Bd. II. §. 198, Puchta, Kurs. II. §. 256, Lehrb. §. 187, Vorles. ad h. 1., Göschen, Vorles. §. 307, Burchardi, Lehrb. des röm. Nechts II. §. 188, Sintenis, prakt. Zivilr. I. S. 578 fgg., Christiansen, Institutionen S. 232 fgg., Scheurl, Lehrb der Institut. §. 93, Arndts, Pandekten §. 188, Wirth, Beitr. zur Systematik S. 60, Keller, Pand. §. 181, Windscheid, Lehrb. §. 212 u. A.m. Es gründet sich aber diese neue Theorie vorzüglich auf folgende Stellen: a) Gai. II. 31. Nachdem nämlich in §. 28-30. erwähnt ist, daß persönliche Servituten und servitutes praediorum urban. blos durch in jure cessio, servitutes praedior. rustic. aber durch in jure cessio und mancipatio errichtet werden können, heißt es in §. 31:

„Sed haec scilicet in Italicis praediis ita sunt, quia et ipsa praedia mancipationem et in jure cessionem recipiunt, alioquin in provincialibus praediis sive quis usumfructum, sive jus eundi, agendi, aquamve ducendi, vel altius tollendi aedes, aut non tollendi ne luminibus vicini officiatur, ceteraque similia jura constituere velit, pactionibus et stipulationibus id efficere potest".

Was hiernach bei Provinzialgrundstücken schon zur Zeit der klassischen Juristen vorgekommen sei, daß Servituten durch blose Verträge errichtet würden, sei sehr natürlich im Justinianischen Rechte auf alle Servituten angewendet.

b) Zu diesem Resultate führe denn auch eine Reihe von Stellen, in denen gleichmäßig gesagt sei, Servituten würden „pactionibus et stipulationibus" errichtet, S. 4. J. de serv. praed. (2, 3), §. 1. J. de usufr. (2, 4), l. 3. pr. de usufr. (7, 1), l. 12. §. 1. 3. 4. C. de aedif. privat. (8, 10) und hierher gehöre auch 1, 25. §. 7. de usufr.: „Quod autem diximus, ex re fructuarii

vel ex operis posse acquirere, utrum tunc locum habeat, quotiens jure legati ususfructus sit constitutus, an et si per traditionem vel stipulationem, vel alium quemcunque modum, videndum; et vera est Pegasi sententia, quam et Julian. libr. XVI. secutus est, omnia [lege omni, cf. Basil. XVI. 1, 25. fin. und Schol. ad h. 1. bei Zachariae, suppl. Bas. Heimb. p. 77.] fructuario adquiri".

c) Entscheidend für diese Ansicht sei namentlich auch der Ausspruch des Ulpian in 1. 3. §. 14. de vi (43, 16):

„Uti frui autem prohibuisse is videtur, qui vi dejecit utentem et fruentem, aut non admisit, quum ex fundo exiisset non ususfructus deserendi causa. Ceterum si quis ab initio volentem incipere uti frui prohibuit, hoc interdictum locum non habet. Quid ergo est? debet fructuarius usumfructum vindicare".

Hier sei mit klaren Worten vorausgeseßt, daß noch kein Besiß angefangen habe, und doch werde eine vindicatio ususfructus als möglich angenommen.

d) Tasselbe gehe auch aus Justinian's Verordnung in 1. 14. C. de servit. hervor, denn dort werde die Frage ventilirt, ob, wenn ein Vertrag abgeschlossen sei, es solle Jemandem einmal in fünf Jahren erlaubt sein, über des Nachbars Grundstück seinen Weg zu nehmen, diese Servitut durch non usus dann verloren gegangen sei, wenn im ersten quinquennium fein Gebrauch davon gemacht sei.

Obwohl nun aus diesen Stellen die neue Theorie mit nicht geringem Aufwand von Scharfsinn und Gelehrsamkeit begründet ist, und obwohl dieselbe h. 3. T. fast als die herrschende Lehre angesehen werden kann, so muß ich doch auch noch jezt eben so, wie in den früheren Auflagen dieses Lehrbuchs, ungeachtet des entschiedenen und bisweilen wahrhaft gereizten Widerspruchs fast aller Späteren, die Meinung festhalten, daß die ältere Theorie allein zu billigen ist; vgl. auch Duroi im ziv. Arch. VI. S. 284 fgg., Francke, ziv. Abh. Nro. 3, Braun's Erörtr. S. 535 fgg., Friß, Erläutr. S. 376 fgg., Luden, Servituten §. 54. 55, Thibaut, Syst. §. 767, Wening, Lehrbuch §. 153, Liebe, die Stipulat. §. 25. S. 320 fgg., Zielonacki a. a. D. S. 167, Heyne in der Sächs. Zeitschr. N. F. VI. S. 104 fgg., Pellat, sur la proprieté et sur l'usufruct. p. 62 fgg., Brinz, Lehrb. §. 73. Unmöglich kann hier alles Einzelne, was man für und gegen diese Theorie vorgebracht hat, auch nur angedeutet werden. Die wesentlichen Gesichtspunkte hierbei möchten aber folgende sein: 1) Nach den Ansichten des röm. Rechts von pactiones und stipulationes, also von Verträgen im eigentlichen Sinne des Worts und deren Wirkungen auf der einen, und von Servituten auf der andern Seite, muß ich es für unmöglich halten, daß die Nömer jemals den blosen Vertrag für hinreichend zur Begründung der Servitut gehalten haben sollten. Das Wesen eines jeden Vertrags sei es pactio oder stipulatio besteht in einem Versprechen, und die Klage, die aus einem solchen Vertrage hervorgeht, kann schlechterdings nur darauf gerichtet sein, daß der andere Paziszent oder sein Universal-Successor, dieses Versprechen erfülle, also etwas thue (im weitern Sinne des Worts, worin auch das Nichtthun, Leiden u. s. w. enthalten ist), vgl. auch 1. 2. pr. de