Labeo quoque scribit: ex aedibus meis in aedes tuas projectum habeo, interdicis mecum, si eum locum possideamus, qui projecto tegetur; an, quo facilius possim retinere possessionem ejus protectionis, interdico tecum: sicuti nunc possidetis eas aedes, ex quibus projectum est?"

folgern will, daß Labeo, abweichend von Cassins, allerdings das interdict. Uti possidetis zugelassen habe [weil Cassius das interdictum als eine controversia possessionis, Labeo aber als eine obligatio ex maleficio betrachtet habe], und daß darnach die von Ulpian unmittelbar vorher referirte Meinung des Caffius als verworfen angesehen werden müsse, vgl. auch Puchta, Lehrb. §. 139. Not. g. und Arndts, Lehrb. §. 192. Anm. 4; so sehe ich in der That nicht ein, mit welchem Rechte die hier von Labeo aufgeworfene Frage als bejaht angenommen wird, da doch schon das Labeo quoque scribit" bestimmt genug darauf hinweis't, daß Ulpian hier keine abweichende Meinung Labeo's anführen wollte.

d) Ist durch die bisherige Ausführung dargethan, daß bei servitutes urbanae das interd. Uti possidetis durchaus unanwendbar ist, so wird es für die servitutes rusticae keines besondern Beweises bedürfen, obwohl nicht verkannt werden kann, daß gerade bei ihnen possessorische Rechtsmittel viel wünschenswerther sind, als bei den erstren, namentlich, weil bei ihnen die Frage, quis possessor sit, sich keineswegs so durch äußere, in die Augen fallende Merkmale entscheidet, wie bei den urbanae, und weil hierbei auch die andern bei diesen vorkommenden Rechtsmittel zur Firirung des status quo (oper. novi nunciato, interd. quod vi aut clam) größtentheils als unanwendbar erscheinen. Darum wurden denn auch hier für die wichtigsten dieser Servituten interdicta veluti possessoria eingeführt, und damit dem dringendsten Bedürfniß abgeholfen: aber eben dies zeigt zur Genüge, wie wenig das interd. Uti possid. hierbei als anwendbar betrachtet wurde, und wie wenig wir also nach römischem Rechte befugt sind, dasselbe bei den übrigen servitutes rusticae Play greifen zu lassen.

Von den hier dargestellten Grundsäßen des römischen Rechts weicht aber die deutschrechtliche Praris ganz entschieden ab, indem hier unbedenklich bei allen Prädialservituten, sowohl den servitutes rusticae als urbanae, possessorische Rechtsmittel zugelassen werden. Dieser Praris alle Berechtigung absprechen zu wollen, ist mit nie eingefallen, indem ich wohl einsehe, daß dieselbe in den, durch älteres germanisches und kanonisches Recht vermittelten, gänzlich veränderten Ansichten über juris possessio und Befitschuß ihren guten Grund haben kann, und dadurch vielleicht auch ein wirkliches Bedürfniß des praktischen Rechtslebens befriedigt wird. Nur dagegen also sollte durch die obigen Ausführungen gewarnt werden, daß man diesen Besitzschutz nicht auf das römische Recht zurückführen, und in den zu solchem Zweck zugelassenen Rechtsmitteln nicht das römische interdict. Uti possidetis finden möge.

IV. Von Erlöschung der Servituten.

Dig. VII. 4. quibus modis ususfructus vel usus amittitur; VIII. 6. quemadmodum servitutes amittuntur. v. Buchholz, Versuche S. 178 fgg.

A. Im Allgemeinen.

§. 356.

Justinian. 1. 12. C. de usufr. (3, 33): Ambiguitatem antiqui juris decidentes sancimus, sive quis uxori suae sive alii cuicunque usumfructum reliquerit sub certo tempore, in quod vel filius ejus vel quisquam alius pervenerit, stare usumfructum in annos, in quos testator statuit, sive persona, de cujus aetate compositum est, ad eam pervenerit, sive non. Neque enim ad vitam hominis respexit, sed ad certa curricula, nisi ipse, cui ususfructus legatus sit, ab hac luce fuerit subtractus tunc; etenim ad posteritatem usumfructum transmitti non est possibile, quum morte usumfructum penitus exstingui, juris indubitati sit. §. 1. Sin autem talis fuerit incerta conditio, donec in furore filius vel alius quisquam remanserit, vel in aliis similibus casibus, quorum eventus in incerto sit, si quidem resipuerit filius vel alius, pro quo hoc dictum est, vel conditio exstiterit, usumfructum finiri; sin autem adhuc in furore is constitutus decesserit, tunc, quasi in usufructuarii vitam eo relicto, manere usumfructum apud eum. Quum enim possibile erat, usque ad omne vitae tempus usufructuarii non ad suam mentem venire furentem vel conditionem impleri, humanissimum est, ad vitam eorum usumfructum extendi. Quemadmodum enim, si decesserit usufructuarius ante completam conditionem vel furorem finitum, exstinguitur ususfructus, ita humanum est, extendi eum in usufructuarii vitam, etsi antea decesserit furiosus vel alia conditio defecerit. Vgl. auch Pegert, Erklä= rung der 1. 12. C. de usufr. Pajewalk 1859.

B. Insbesondere von der Erlöschung durch Nichtgebrauch.

§. 357.

1) Gai. 1. 6. de serv. praed. urb. (8, 2): Haec autem jura, similiter ut rusticorum quoque praediorum, certo tempore non utendo percunt, nisi quod haec dissimilitudo est, quod

non omnimodo pereunt non utendo, sed ita, si vicinus simul libertatem usucapiat. Veluti si aedes tuae aedibus meis serviant, ne altius tollantur, ne luminibus mearum aedium officiatur, et ego per statutum tempus fenestras meas praefixas habuero vel obstruxero, ita demum jus meum amitto, si tu per hoc tempus aedes tuas altius sublatas habueris, alioquin, si nihil novi feceris, retineo servitutem. §. 1. Item, si tigni immissi aedes tuae servitutem debent, et ego exemero tignum, ita demum amitto jus meum, si tu foramen, unde exemtum est tignum, obturaveris, et per constitutum tempus ita habueris, alioquin si nihil novi feceris, integrum jus meum permanet.

2) Julian. 1. 32. §. 1. eod. (j. oben S. 730).

3) Justinian. 1. 16. C. de usufr. (3, 33): Corruptionem ususfructus multiplicem esse veteribus placuit, vel morte usufructuarii, vel capitis deminutione, vel non utendo, vel aliis quibusdam non ignoratis modis. Sed de usufructu quidem hoc indubitatum fuerat; de personali autem actione, quae super usufructu nascitur, sive in stipulationem ususfructus deductus sit, sive ex testamento relictus, dubitabatur; morte quidem usufructuarii et capitis deminutione eam tolli omnibus concedentibus, non utendo autem, si per annum vel biennium forsitan eundem usumfructum non petierit ususfructuarius, si personalis actio tollatur, altercantibus. §. 1. Sed nos hoc decidentes sancimus, non solum actionem, quae de usufructu nascitur, sed nec ipsum usumfructum non utendo cadere, nisi tantummodo morte usufructuarii et ipsius rei interitu; sed usumfructum, quem sibi aliquis acquisierit, hunc habeat, dum vivit, intactum, cum multae et innumerabiles causae rebus incidant mortalium, per quas homines jugiter retinere, quod habent, non possunt, et est satis durum, per hujusmodi difficultates amittere, quod semel possessum est: nisi talis exceptio usufructuario opponatur, quae etiamsi dominium vindicaret, posset eum praesentem vel absentem excludere.

4) Idem 1. 13. C. de servit. (3, 34): Sicut usumfructum, qui non utendo per biennium in soli rebus, per annale autem tempus in mobilibus vel se moventibus diminuebatur, non passi sumus hujusmodi sustinere compendiosum interitum, sed ei decennii vel viginti annorum dedimus spatium: ita et in ceteris Vangerow, Pandekten. I.

50

servitutibus obtinendum esse censuimus, ut omnes servitutes non utendo amittantur, non biennio, quia tantummodo soli rebus annexae sunt, sed decennio contra praesentes, vel viginti spatio annorum contra absentes, ut sit in omnibus hujusmodi rebus causa similis, differentiis explosis.

Anm. Für das Vorjustinianische Recht darf es als völlig entschieden angenommen werden, daß bei Personal-Servituten (mit Ausnahme der habitatio), und bei servitutes rusticae der blose non usus genügte, während bei servitutes urbanae die usucapio libertatis erforderlich war; und die abweichenden Meinungen mancher Aelteren (vgl. darüber Zachariä v. Lingenthal, über die Unterscheidung zwischen serv. rust. und urb. S. 70 fgg.) und einiger Neueren, z. B. Zachariä's a. a. D. S. 82 fgg. (welcher nur bei Personal-Servituten und bei fünf servv. rusticae, nämlich iter, actus, via, aquaeductus und aquaehaustus einen non usus, bei allen übrigen aber eine usucapio libertatis statuirt, s. auch Elvers S. 357 fgg.) und Burchardi's Lehrbuch II. §. 190. S. 521. (welcher umgekehrt nur bei negativen servitutes urbanae eine usucapio libertatis für nöthig hält, während bei allen übrigen der blose non usus genüge), widerstreiten so sehr dem klaren Buchstaben der Quellen, namentlich der 1. 6. de serv. praed. urb. (T. 1.), daß man sich über die sehr isolirte Stellung dieser Dissentienten nicht wundern kann. Desto bestrittener aber war von jcher die Frage, ob und in wieweit auch noch nach Justinianischem Rechte jener alte Unterschied zwischen usucapio libertatis und non usus vorkomme? und namentlich haben die beiden im T. 3 und 4. abgedruckten Koustitutionen Justinian's mehrfache Streitfragen hervorgerufen:

1) Sehr Viele nehmen an, daß der Nießbrauch nicht mehr, wie früher durch blosen non usus, sondern nur durch usucapio libertatis verloren gebe, wofür man sich auf die Schlußworte der 1. 16. C. cit. beruft. Es habe hier nämlich Justinian auf die Regeln von der praescriptio longi temp. ver wiesen, wobei bekanntlich vorausgesezt werde, daß der, welcher sich auf Verjährung berufen wolle, Besizer sei. Vgl. Glück IX. S. 370 fgg. und die da Not. 17. Angeff., Konopak, Institut. §. 294, Mackeldey §. 292. Not. m, Mühlenbruch §. 290. bei Not. 10, v. Buchholz, Versuche S. 193. Betrachtet man aber die jenen Schlußworten vorhergehende Klage über die Kürze der Zeit nach dem früheren Rechte, und bemerkt man in den entscheidenden Worten die besondre Hervorhebung der praesentia und absentia, so kann es doch wohl nicht zweifelhaft sein, daß Justinian wirklich blos die Zeit verändern wollte, und sollte noch ein Zweifel übrig sein, so wird dieser vollkommen gehoben durch die Anfangsworte der 1. 13. C. cit., wo der Zuhalt der 1. 16. cit. mit klaren Worten dahin angegeben wird, daß die Zeit verlängert sei. Vgl. auch Basil. XVI. 8. 39: Ex hac constitutione [1. 16. cit.] ususfructus rei alicujus, qui alicui debetur, non corumpitur non utendo per biennium, sed per decennium duntaxat vel vicennium. Auf §. 3. J. de usufr.: Finitur et non utendo per modum et tempus [Theoph.

autem ususfructus

ad h. 1.: certo modo et constituto tempore], quae omnia nostra statuit constitutio fann man sich für die gegnerische Meinung offenbar nur dann berufen, wenn man schon von der Richtigkeit derselben überzeugt ist. Vgl. auch für die richtige Ansicht außer den bei Glück a. a. D. Not. 18. Angeff. noch besonders Unterholzner, Verj. II. S. 203 fgg., Seuffert, Erörtr. II. S. 71 fgg., Luden a. a. D. S. 231 fgg., Puchta, Kursus der Justit. II. §. 257. a. E., Hoffmann II. S. 216 fgg., Zielonađi a. a. D. S. 207 fgg., Wirth, die libertat. usucapio. Erl. 1854. S. 31 fg., Elvers S. 779 fg., Molitor p. 486 fgg., Heimbach S. 327 fgg. und die Lehrbb. von Thibaut §. 1026. (vgl. auch Braun's Erörtrungen S. 906 fgg.), Schweppe II. §. 310, Wening §. 156. (f. auch Friß ad h. 1.), Schilling II. §. 201, Puchta §. 190, Göschen II. §. 313, Roßhirt II. §. 293, Sintenis I. S. 600. Not. 18, Arndts §. 194, Brinz §. 74, Keller §. 182, Windscheid, Lehrb. §. 216. Not. 2. Uebrigens ist über den Nießbrauch noch eine zweite Streitfrage entstanden, ob nämlich der Nießbrauch beweglicher Sachen schon durch Nichtgebrauch von 3, oder auch erst von 10 und resp. 20 Jahren verloren gehe? Da die 1. 16. cit. vor der 1. un. C. de usuc. transf. erlassen ist, also die fraglichen Worte nur auf die Prätorische Präskription bezogen werden können, wobei auch für bewegliche Sachen 10 und 20 Jahre vorkommen, so muß die Antwort gewiß dahin ausfallen, daß auch persönliche Servituten an Mobilien erst durch 10- und resp. 20jährigen Nichtgebrauch erlöschen. S. auch Glück IX. S. 368 fgg., Unterholzner S. 200 fgg. und die sämmtlichen Lehrbb. an den angeff. Orten.

2) Manche gehen noch weiter, und dehnen die usucapio libertatis nicht nur auf den Nießbrauch, sondern auf alle Servituten überhaupt aus, vgl. die bei Glück X. S. 265. Not. 49. Angeff. und Mackeldey §. 292. Not. m. Man argumentirt dabei so, Justinian hat in 1. 16. cit. die usuc. libert. für den Nießbrauch eingeführt, in 1. 13. cit. aber hat er das von ihm eingeführte Recht des Nießbrauchs auf alle Servituten ausgedehnt, so daß also jezt bei allen der blose non usus ungenügend ist. Mit der Unrichtigkeit der ersten Annahme fällt natürlich von selbst diese Ansicht zusammen, die auch sehr allgemein verworfen wird; vgl. die vorher Angeff.

3) Mehr Anklang hat die entgegengesette Theorie gefunden, wornach umgekehrt die usucapio libertatis ganz abgeschafft sein soll, vgl. z. B. die bei Glüd X. S. 264. Not. 48. Angeff., und dazu Stever, de servit. cap. 8. §. 2. init. §. 4. fin., Wening in den von ihm selbst besorgten Ausgaben des Lehrb. §. 156. Man stüßt sich dabei auf die Worte der 1. 13. cit.: ut omnes servitutes non utendo amittantur, non biennio, sed decennio vel XX spatio annorum, ut sit in omnibus hujusmodi rebus causa similis, differentiis explosis. Betrachtet man aber den Zusammenhang dieser Stelle, so verschwindet alle Beweiskraft derfelben. Der Kaiser sagt nämlich vorher: so wie er die kurze Zeit des non usus bei dem Nießbrauch schon in eine 10- und resp. 20jährige umgeändert habe, so wolle er es jetzt auch bei allen übrigen Servituten gehalten wissen, und nun folgen die ausgezogenen Worte. Hiernath versteht es sich doch gewiß von selbst, daß Justinian blos die Zeit im Auge hatte, und