sich aber doch wohl gegen die Möglichkeit dieser Verjährung erklären. Die Geseße schweigen über diese Frage, denn die einzige Stelle, die man mit einigem Schein hierauf beziehen könnte, und auf die sich auch wirklich sowohl die Vertheidiger, wie die Gegner der ord. Verj. zu berufen pflegen, gibt für keine der beiden Ansichten ein entscheidendes Argument. Es ist dies der Paulinische Ausspruch in 1. 12. §. 2. de Publ. act. (6, 2): > In vectigalibus et in aliis praediis, quae usucapi non possunt, Publiciana competit, si forte bona fide mihi tradita sunt. Die Anhänger der Verj. Theorie berufen sich auf diese Stelle, weil hier ja dem emphyteutischen Besizer die a. Publiciana eingeräumt, und damit die Möglichkeit der Verjährung des emphyteutischen Rechts zugestanden würde, vgl. jezt auch bes. France a. a. D. S. 121 fgg. In Wahrheit ist aber hier die a. Public. wohl gar nicht dem vektigalischen, sondern vielmehr dem Eigenthums-Besizer eines städtischen Grundstücz zugestanden, und es ist also der Fall entschieden, wenn Jemand ein städtisches Grundstück, unbekannt mit dieser Qualität, justo titulo an sich gebracht hat. Aber auch, wenn wir annehmen müßten, daß hier wirklich von der actio Public. eines vektigalischen Besizers die Nede sei — wofür sich allerdings auch ganz gute, obgleich m. E. ganz und gar nicht entscheidende, Gründe anführen lassen so ist doch ein irgend sicherer Rückschluß von der Zulässigkeit der actio Publ., namentlich einer utilis a. Publ., auf die Statthaftigkeit der Usukapion schlechthin nicht begründet, vgl. auch oben §. 335. Eben so wenig können aber auch die Gegner der Verj. sich auf unsre Stelle berufen, denn durch die Worte: quae usucapi non possunt soll gewiß nicht auf die Unverjährbarkeit des vektigalischen Rechts, sondern nur auf die Unverjährbarkeit städtischer oder ähnlicher Grundstücke hingewiesen werden. Muß man nun aber zugestehen, daß nirgends in den Geseßen das Institut der ord. Verjährung auf die Emphyteuse angewendet wird, während doch dasselbe als finguläres Rechtsinstitut immer einer besondren Begründung bedarf, so muß man sich schon blos deßwegen gegen die Zulässigkeit derselben erklären, und dazu kommt dann noch der sehr entscheidende innere Grund, daß es nicht, wie eine quasi possessio der Servitut, auch eine possessio des emphyteutischen Rechts, sondern nur einen Besitz der emphyteutischen Sache giebt (s. oben S. 355), und man doch nothwendig das, was man ersißen will, auch besessen haben muß, vgl. auch Zimmern, römisch-rechtl. Unters. S. 126 fgg., Unterholzner, Verj. II. §. 239, Büchel, über jura in re, S. 52 fgg. 2. Aufl. S. 337 fgg. S. 432 fgg., Friz, Erläutr. S. 403. (der jedoch in seiner Ausg. des Wening'schen Lehrb. S. 159. Not. r. diese Meinung zurückgenommen hat), Mühlenbruch, Lehrb. S. 297, Schilling II. §. 180, Göschen, Vorles. II. §. 324, Puchta, Lehrb. S. 177, Sintenis, prakt. Zivilr. I. S. 538. Not. 27. u. A. m. Doch gehen aber diese zulezt angeff. Schriftsteller (mit Ausnahme von Friß) wohl zu weit, wenn sie auch die Möglichkeit der außerordentlichen Verjährung in Abrede stellen. Da nämlich Justinian in 1. 8. C. de praesc. XXX. annor. allgemein sagt, so oft die rei vindicatio durch Klagen-Verjährung verloren gegangen sei, so solle der Andre, wenn er nur in bona fide sei, selbst vindiziren dürfen, und dies auch ganz auf die Emphyteuse paßt, so muß wohl richtiger - die außerordentliche Verjährung hier als anwendbar betrachtet werden, und für den Fall einer übertragenden Verjährung räumt dies auch Unterholzner §. 240. ein. Uebrigens ist nicht in Abrede zu stellen, daß möglicher Weise auch schon in kürzerer Zeit die Emphyteuse entstehen kann, nämlich nach den Grundfäßen stillschweigender Uebereinkunft, wo dann auch natürlich von den Erfordernissen der Ersizung nicht die Rede sein kann. D. Erlöschung der Emphyteuse. S. 361. Anm. Inwiefern eine Erlöschung der Emphyteufe durch Verjährung Plat greife, ist sehr bestritten, vgl. z. B. Glück VIII. S. 548, Gesterding, vom Eigenthum S. 441 fgg., Unterholzner, Verj. II. §. 241, Göschen, Vorles. II. §. 325, Arndts, Nechtsler. S. 879 fgg., Schmid, Hdb. S. 43 fgg. Da keine besondern Gesetze hier vorkommen, so müssen nur die allgemeinen Prinzipien entscheiden, und darnach möchte es: 1) unzweifelhaft sein, daß die Emphyteuse dann erlöscht, wenn der Emphyteuta selbst oder sein Nachfolger das Eigenthum akquisitiv verjährt. Dieser Fall wird freilich selten vorkommen können, aber unmöglich ist er nicht, und man denke sich nur z. B. wenn der Emphyteuta mit dem vermeintlichen dominus emphyteuseos ein Eigenthum übertragendes Geschäft abschließt, oder wenn der Emphyteuta, von der emphyteutischen Eigenschaft des Guts nichts wissend, dasselbe an einen Dritten veräußert hat. 2) Eben so kann auch unbedenklich eine Erlöschung der Emphyteuse angenommen werden, wenn ein Dritter gegen den dominus emphyteuseos und gegen den Emphyteuta durch Akquisitiv-Verjährung das Eigenthum erwirbt. 3) Endlich versteht es sich, daß auch die gewöhnliche Ertinktiv-Verjährung der Klagen hier Play greift. II. Von der Superfizies. Dig. XLIII. 18. de superficiebus. S. 362. Gesterding a. a. O. S. 56 fgg., v. Buchholz a. a. D., Büchel a. a. D. S .340 fgg., Nieyolewski de jure superficiario. Bon. 1846, Schmid, Handb. II. S. 57 fgg., Heimbach in Weiske's Rechtslex. X. S. 695 fgg., Wirth, Beiträge zur Systematik S. 123 fgg. Vgl. auch Nudorff, Beitrag zur Geschichte der Supersizies; in der gesch. Zeitschr. XI. S. 219 fgg. Ulp. 1. 1. §. 1. h. t.: Qui superficiem in alieno solo habet, civili actione subnixus est, nam si conduxit superficiem, ex conducto, si emit, ex emto agere cum domino soli potest. Etenim si ipse eum prohibeat, quod interest, agendo consequetur, sin autem ab alio prohibeatur, praestare ei actiones suas debet dominus et cedere. Sed longe utile visum est, quia et incertum erat, an locati existeret, et quia melius est, possidere potius, quam in personam experiri, hoc interdictum proponere et quasi in rem actionem polliceri. Viertes Kapitel. Vom Pfandrecht. Dig. lib. XX; Cod. VIII. 14-36. Balduin, comm. de pignoribus et hypothec. in Heineccii Jurispr. R. et A. tom. I. p. 253 sqq., Donellus, de pignorib. et hypothec. (in opp. tom. VI.), Bachov, de eod. arg. Francof. 1627, 1756, Alteserrae, Comment. ad lib. XX. Dig. in Recitat. quotid. tom. I. pag. 355 sqq., Westphal, Versuch einer system. Erläutr. der sämmtl. röm. Geseze vom Pfandrecht. Leipzig 1770, 1794, 1800, Erxleben, principia de jure pignorum et hypothecar. Gött. 1779, Gesterding, die Lehre vom Pfandrecht. Greifsw. 1816, 1831, Glück Bd. XVIII. S. 161 fgg.. Bd. XIX, Sintenis, Handbuch dez gemeinen Pfandrechts. Halle 1836, Schmidt, Grundsäße des gem. und preuß. Pfandrechts. Breslau 1840, Bachofen, das römische Pfandrecht. Bd. I. Basel 1847, (vgl. auch dazu die Rezens. von Keller in Richter's krit. Jahrbb. Jahrg. XI. [1847] S. 961 fgg.), Heimbach in Weiske's Rechtsler. VIII. S. 1 fgg., Dernburg, das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen röm. Rechts. Bd. I. Leipzig 1860, (dazu Scheurl in der krit. Vierteljahrsschr. II. S. 416 fgg., S. 481 fgg.). Vgl. auch Corpus selectorum tractatuum de pignorib. et hypothecis. Francof. 1586. et saep. (wo sich unter Andern auch die angeff. Schriften von Donellus und Bachov finden) — Sintenis, pfandrechtl. Streitfragen. Heft I. Zerbst 1835, Wirth, Beiträge zur Systematik S. 98 fgg. I. Von der Natur des Pfandrechts. 1) Begriff und Arten des Pfandrechts. S. 363. 1) S. 7. J. de actionib. (4, 6): Item Serviana et quasi Serviana, quae etiam hypothecaria vocatur, ex ipsius Praetoris jurisdictione substantiam capiunt. Serviana autem experitur quis de rebus coloni, quae pignoris jure pro mercedibus fundi ei tenentur; quasi Serviana autem, qua creditores pignora hypothecasve persequuntur. Inter pignus autem et hypothecam, quantum ad actionem hypothecariam adtinet, nihil interest, nam de qua re inter debitorem et creditorem convenerit, ut sit pro debito obligata, utraque hac appellatione continetur. Sed in aliis differentia est; nam pignoris appellatione eam proprie rem contineri dicimus, quae simul etiam traditur creditori, maxime si mobilis sit; at eam, quae sine traditione nuda conventione tenetur, proprie hypothecae appellatione contineri dicimus. 2) Marcian. [libr. singul. ad formul. hypothecar.] 1. 5. §. 1. de pignor. (20, 1): Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt. Anm. 1. Ueber die Geschichte des römischen Pfandrechts (fiducia-pignushypotheca) vgl. Thierbach, historia jur. civil. de pignorib. Lips. 1814, Sintenis §. 25, Puchta, Kurs. der Institut. II. §. 246 fgg., Rudorff in der geschichtl. Zeitschrift XIII. 4, Bachofen, Kap. I. II. XIX., Dernburg I. S. 1-96; und über die Fiduzia insbesondere s. Conradi, de pacto fiduciae (in opusc. edid. Pernice I. p. 177 sqq.), Stas, de contractu fiduciae sec. praecepta vet. juris Rom. Leod. 1824, Buechel, de fiducia. Marb. 1828, H. A. Zachariae, de fiducia. Gothae 1830. Anm. 2. Wenn man auch unbedingt zugeben muß, daß das Pfandrecht wenigstens dann, wenn das Objekt desselben eine Sache oder ein Sachenrecht ist, ein dingliches Recht (vgl. auch 1. 30. de noxal. act. (9. 4), l. 19. pr. de damno infecto (39, 2)] und die Pfandklage eine actio in rem ist, §. 7. J. de act. (4, 6), l. 17. de pignoribus (30, 1), l. 17. C. eod. (8, 13) u. v. A., so erhellt doch bei genauerer Beachtung, daß sich dasselbe höchst charakteristisch von allen übrigen dinglichen Rechten unterscheidet. Die letteren gewähren dem Berechtigten materielle Herrschaftsrechte, vermöge deren er während der Dauer jeines Rechts in größerem oder geringerem Umfange auf die dienstbare Sache einzuwirken, sie zu gebrauchen, sie sich nuzbar zu machen befugt ist; sie sind ihrer Natur nach auf Dauer berechnet, und sie werden nur ihrer selbst wegen errichtet, d. h. gerade nur, um den Berechtigten jene Herrschaftsrechte und die damit verbundenen Nußungen zu gewähren. Ganz anders das Pfandrecht! Von materiellen Herrschaftsrechten während der Dauer des Rechts ist hier keine Rede, |