wieder genommen werden konnte (vgl. mein röm. Erbr. S. 335 ff.); jedoch Justinian bestimmte in Nov. 1., es solle dem Honorirten, der eine ihm vom Testator gemachte Auflage binnen Jahresfrist, nachdem er durch die Obrigkeit gemahnt worden sei, nicht erfülle, das ihm sub modo Zugedachte wegen Indignität eripirt werden können, und zwar zunächst von den Substituten, nächst diesen unter Verpflichtung zur Erfüllung der Auflage der Reihenfolge nach von den Miterben, Universalfideicommissaren, Legataren, von den Intestaterben nach der Ordnung der Intestaterbfolge, jedoch nicht von den gültig Enterbten, endlich sogar von jedem anderen sich zur Erfüllung der Auflage Verpflichtenden, und, wenn sich Keiner finde, vom Fiscus.

Ein modus ist ungültig, wenn er etwas Unmögliches oder Unsittliches oder Rechtswidriges enthält. Auch schadet die Nichterfüllung des modus nicht, wenn der Empfänger ohne seine Schuld an der Erfüllung des modus gehindert wurde. Kein erzwingbarer modus ist auch die lediglich im Interesse des Belasteten gemachte Auflage (nudum praeceptum). Im Zweifel, ob etwas eine Bedingung oder ein modus sei, wird das Letztere angenommen (denn in ambiguis id quod minimum est sequimur).

§. 89. 13) Von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte.

Ein Rechtsgeschäft ist von Anfang an null und nichtig, wenn eines der essentialia (§. 78) fehlt (Nullität.). Bezieht sich der Ungültigkeitsgrund nur auf ein unwesentliches Stück des Rechtsgeschäftes, so bleibt dasselbe im Uebrigen gültig (Utile non debet per inutile vitiari 1. 1. §. 5 de V. O. XLV. 1; c. 37 de R. J. in VIto). Ein Rechtsgeschäft kann auch hinterher ipso jure nichtig werden, wenn eines der zu seinem Fortbestande wesentlichen Stücke hinterher wegfällt (Ruption oder Infirmation). Eine besondere Nichtigkeitsklage querela nullitatis) gibt es nach röm. R. nicht. Wenn bloss Umstände eintreten, unter denen das Geschäft nicht hätte gültig abgeschlossen werden können, die aber der Existenz des Geschäfts nicht entgegenstehen, so schadet dies dem einmal gültig abgeschlossenen Geschäfte nicht. (Paul. 1. 85 §. 1 de R. J.; 1. 3. i. f. de his quae pro non script. hab. XXXIV. 8; 1. 98 pr. 1. 140 §. 2 de V. O. XLV. 1; §. 14. Inst. de legat. II. 20.).

Endlich können auch Mängel von Anfang an vorhanden sein oder nachher eintreten, aus denen ein Rechtsgeschäft zwar nicht von selbst ungültig wird, aber wegen welcher es doch von den Interessenten rescindirt werden, d. h. der Richter angegangen werden kann, das Rechtsgeschäft wieder aufzulösen oder in seiner Wirkung zu vereiteln. Bisweilen bedarf es jedoch zur Constatirung der ipso jure vorhandenen Nichtigkeit erst eines richterlichen Erkenntnisses. Und dieses ist

immer nöthig nach canon. Rechte bei nichtigen Ehen und nach canon. R. und deutschen Reichsgesetzen bei nichtigen Erkenntnissen der Richter.

§. 90. 14) Die Convalescenz und die Conversion der Rechtsgeschäfte.

Paul. 1. 29. de R. J. Quod ab initio vitiosum est, tractu temporis convalescere nequit.

1. Ein ungültiges Rechtsgeschäft bleibt ungültig, wenn auch später der Ungültigkeitsgrund hinwegfällt. Soll ein solches Rechtsgeschäft gültig werden, und es ist ein formloses, so bedarf es nach Wegfall des Nichtigkeitsgrundes nur noch des Hinzutretens der Ratihabition (§. 83). Ist das Geschäft aber ein formelles, so muss es nun in der gehörigen Form neu abgeschlossen werden (Ulp. l. 1. §. 4 de pecun. constit. XIII. 5.).

2. Conversion ist die Umwandlung eines zunächst gewollten Rechtsgeschäftes, falls dessen Erfordernisse nicht vorhanden sein sollten, in ein eventuell gewolltes anderes Geschäft, dessen Erfordernisse vorhanden sind (z. B. ein Testament kann in Folge der Codicillarklausel als Codicill aufrecht erhalten werden).

§. 91. 15) Die Auslegung der Rechtsgeschäfte.

Diese ist, wie die der Gesetze, zunächst eine grammatische, d. h. es entscheidet der gewöhnliche Wortsinn, wenn dieser klar ist. Bleibt dann aber eine Zweideutigkeit oder eine Dunkelheit, so muss der Richter diese durch logische Interpretation zu beseitigen suchen, indem er nun zunächst auf den besonderen Sprachgebrauch des Vertragsortes (namentlich bei brieflichem Abschluss auf den Sprachgebrauch des Wohnorts des Proponenten) Rücksicht nimmt. Führt dieses nicht zum Ziele, so wird der Sinn angenommen, welcher der Natur des Geschäftes am besten entspricht, und wobei das Geschäft am besten aufrecht erhalten werden kann (qui rei gerendae aptior est; cf. l. 67. de R. J.; l. 12. de reb. dub. XXXIV. 5.). Bei den einseitigen Rechtsverhältnissen, d. h. bei denen nur der eine Theil verpflichtet, der andere Theil bloss berechtigt ist, wird das minimum der Verpflichtungen angenommen (1. 9. 34. de R. J.). Bei gegenseitig verpflichtenden Geschäften wird im Zweifel zum Nachtheil desjenigen entschieden, von dem die Fassung des Rechtsgeschäftes ausging (qui clarius loqui potuisset et debuisset. cf. 1. 39. de pactis II. 14., 1. 99. pr. de V. O. XLV. 1.). Endlich gibt es † causae favorabiles, zu deren Gunsten im Zweifel entschieden werden soll. Dies sind die dos, die libertas und das testamentum (1. 85. 179. 12. de R. J. L. 17.;

c. 26. x. de sentent. et re jud. II. 27), und nach canon. Recht auch die Ehe. (c. 26. x. eod.)

Ist auf keine dieser Weisen der Inhalt des Rechtsgeschäftes zu ermitteln, so ist das Rechtsgeschäft nichtig (1. 3. de reb. dub. XXXIV. 5.).

§. 92. 16) Vom Erwerbe eines Rechts durch Veräusserung

insbesondere.

Alienatio, Veräusserung ist eine durch Rechtsgeschäft unter Lebenden begründete Singularsuccession (s. §. 76. nr. III.), bei welcher Jemand ein ihm vollständig zustehendes Recht auf einen Andern überträgt. Jede alienatio enthält also zwei Bestandtheile, nämlich: 1. die Aufgabe eines bereits vollständig erworbenen Rechtes von der einen Seite, und

2. den Erwerb dieses Rechtes auf der anderen Seite. Im neueren Rechte ist der erste Act, die Entäusserung, stets ungültig, wenn der zweite Act, der Erwerb auf der anderen Seite, ungültig ist. Nach klassischem röm. Rechte galt bei allen streng civilen Rechtsgeschäften, namentlich bei der in jure cessio, der entgegengesetzte Grundsatz. (Ulp. XI. 7. XIX. 14; Gai. III. 34.)

Wenn man bloss auf einen möglichen Gewinn verzichtet, so ist dieses keine alienatio, sondern dazu gehört, dass Jemand ein ihm vollständig zustehendes Recht auf einen Andern überträgt.

Das Eigenthumsrecht ist veräusserlich, dagegen die übrigen Rechte sind nur selten dem Rechte nach veräusserlich, regelmässig kann bloss die Ausübung eines Rechtes veräussert werden.

§. 93. 17) Von der Schenkung insbesondere.

Vatic. fragm. §. 248 sqq.; Inst. II. 7.; Dig. XXXIX. 5.; Cod. Theod. de donat. VIII. 12; Cod. Just. VIII. 54. de donationibus; Cod. VIII, 55. de donationibus quae sub modo conficiuntur; VIII. 56. de revocandis donationibus; Nov. 52. c. 2; Nov. 162. c. 1. Vgl. Vangerow I. §. 121 ff.; Keller Pand. §. 151 £ und Anhang Bd. II S. 576 der 2. Aufl.

I. Schenkung im weiteren Sinne ist jede Handlung der Freigebigkeit, im engeren, eigentlich juristischen Sinne aber nur derjenige Liberalitätsact durch Rechtsgeschäft unter Lebenden, in welchem eine eigentliche Veräusserung enthalten ist, also ein zweiseitiges Rechtsgeschäft vorliegt. Worin aber die Schenkung ihrem Inhalte nach bestehe, ob in einem dare (d. h. Uebertragung von Eigenthum oder dinglichen Rechten), oder in einem obligare, oder in einem liberare, ist gleichgültig für den Begriff derselben.

II. Die Schenkungen unter Ehegatten waren schon durch altes Gewohnheitsrecht verboten (s. §. 219. Nr. II.). Aus dem Vermögen der Bevormundeten darf nichts geschenkt werden, ausser sogenannte

munera sollennia (Geburtstags-, Namenstagsgeschenke u. dgl.). Zwischen Gewalthabern und Kindern in potestate können überhaupt keine civilrechtlichen negotia, also auch keine Schenkungen stattfinden.

III. Die lex Cincia de donis et muneribus (vom Volkstribunen M. Cincius Alimentus v. J. 550 d. St.) erklärte das Geben und Nehmen übermässiger Schenkungen für unerlaubt (donare capere ne liceto), ausser die Schenkung geschehe unter gewissen exceptae personae. Diese exceptae personae waren Cognaten bis zum 5. Grad und aus dem 6. noch der sobrinus und die sobrina, und die durch väterliche Gewalt, mancipium, manus, oder Ehe mit ihnen verbundenen Personen, die nächsten Affinen (Stief- und Schwiegerverhältniss auf Grund des Verlöbnisses und der Ehe), der Freigelassene, wenn er şeinem Patron, der Vormund, wenn er seinem Mündel schenkte, ferner die Cognatin, wenn man ihr zum Zweck ihrer Dotirung schenkte, und endlich der Lebensretter, dem man aus Dankbarkeit schenkte. (Paul. lib. sing. ad legem Cinciam; 1. 29. D. de legib. I. 3; Fr. Vatican. 266-316.) Welches Maass die lex Cincia anordnete, darüber fehlen alle Nachrichten. Vielleicht waren es nach der Analogie der lex Furia de legatis 1000 asses, vielleicht auch 20,000 Sestertien, analog wie bei der lex Cornelia in Bezug auf Bürgschaften (s. §. 183 Nr. III.) und wie von Theodos. später für Schenkungen über 200 solidi insinuatio ad acta verlangt wurde (s. unten Nr. IV.).

Eine Klage auf Rescission und eine Strafe setzte die lex Cincia nicht fest. Sie war also eine lex imperfecta (s. oben §. 11. S. 15). Ihre Wirkung äusserte sich in einer exceptio und replicatio legis Cinciae, wodurch der Schenker die Schenkung rückgängig machen konnte, so lange noch irgend ein Nexus zwischen ihm und dem geschenkten Gegenstande übrig geblieben war. (Vgl. Vangerow Pand. §. 122. Anm. 1. und die dort Citt.)

Ein blosser Schenkvertrag begründete jetzt, wenn die Schenkung übermässig war, keine wirksame Obligation mehr, sondern die Schenkung war dann erst perfekt, wenn das Versprechen vollständig erfüllt und der Schenker aus jedem Rechtsverhältnisse zu dem geschenkten Gegenstande, selbst aus dem Besitze desselben, vollständig herausgetreten war. WennJemand eine übermächtige Schenkung durch Stipulation oder Literalcontract (s. §. 191. 192) versprochen hatte, und der Beschenkte klagte aus diesem Versprechen gegen ihn aufErfüllung, so konnte der Schenker die Klage mit der exceptio legis Cinciae unwirksam machen. Ging die Schenkung auf Eigenthumsübertragung, so musste die Eigenthumsübertragung vollständig erfolgt sein. Bei res mancipi genügte also nicht die blosse traditio (s. §. 68. und u. §. 141. 144.), indem hier, bis dass der Beschenkte auf den Titel der Schenkung hin usucapirt hatte (s. §. 146), noch immer das nudum jus Quiritium bei dem.

Schenker zurück blieb, und dieser daher die vindicatio anstellen und die exceptio rei donatae et traditae durch die replicatio legis Cinciae entkräften konnte. Und wenn eine res mobilis den Gegenstand der Schenkung bildete, und es war auch bereits die Eigenthumsübertragung (bei res nec mancipi durch traditio oder in jure cessio, bei res mancipi durch mancipatio oder in jure cessio) erfolgt, so blieb die Schenkung doch noch imperfecta, bis der Beschenkte majore parte anni im Besitz gewesen war; denn so lange konnte der Schenker noch das interdictum retinendae possessionis, das interd. Utrubi (s. unten §. 150) anstellen und die exceptio rei donatae est traditae auch hier durch die replicatio legis Cinciae unwirksam machen.

Stets wurde aber mit dem Tode des Schenkers die donatio imperfecta zu einer perfecta; seine Erben hatten nicht mehr das Recht der Anfechtung. (Vat. fr. 259. 266.)

Jene Regeln und Formen standen zur Zeit der klassischen Juristen in voller Geltung, kamen aber allmählich stillschweigend ausser Gebrauch mit dem Verschwinden der mancipatio und anderer alten Formen und des alten Actionensystems. Für Schenkungen unter Eltern und Kindern hatte Antoninus Pius ausdrücklich alle Förmlichkeiten erlassen (Vat. fr. 314.)

IV. Es genügte also jetzt wieder die blosse Stipulation zu einem klagbaren Schenkvertrage. (Der Literalcontract war bereits unpractisch geworden. Vgl. §. 192). Aber Constantius Chlorus (der Vater Constantins) verlangte (a. 305 oder 306) ausserdem gerichtliche Insinuation (Protokollirung), auch wenn die Schenkung nicht das von der lex Cincia gesetzte Maass überschritt, und nur bei den personae lege Cincia exceptae sollte die Insinuation unterbleiben dürfen. Constantin aber verlangte (im J. 316) sogar bei diesen die gerichtliche Insinuation, und obendrein noch eine schriftliche Urkunde und Tradition vor Zeugen. Durch Theodos wurde aber die schriftliche Urkunde, und durch Zeno wurden auch die Zeugen bei der Tradition erlassen. Endlich seit Justinian (1. 34. pr. Cod. h. t. VIII. 54. v. J. 529) ist auch die Insinuation nur mehr bei Schenkungen über 300, oder nach einer späteren Bestimmung (1. 36 §. 3 eod. v. J. 531) nur noch bei Schenkungen über 500 solidi [der solidus ist eine Goldmünze von einem alten Dukaten = 4 Gulden Werth] nöthig, und im Uebrigen soll nun schon das formlose pactum de donando klagbar sein.

Wo nun die Insinuation erforderlich ist, besteht diese in der gerichtlichen Erklärung der Parteien und einem darüber aufgenommenen beglaubigenden Protokoll. Nach den früheren Constitutionen sollte die Insinuation vor dem competenten Richter geschehen (1. 3. Cod. Th. de donat. VIII. 12), also vor dem Richter des Wohnortes des Schenkers oder der res sita; nach späterem Rechte soll