kann, und einerlei ist auch, ob der Gegner durch die Retention vielleicht grossen Schaden hat.

b) Die Forderung, um deren Willen man retiniren will, muss rechtsgültig sein; jedoch genügt dazu schon eine obligatio naturalis.

c) Die Forderung muss mit der Sache connex sein, d. h. in gewissem Zusammenhang stehen, und dies ist der Fall:

a) wenn die Forderung aus Impensen auf die Sache herrührt; B) wenn sie aus demselben Geschäfte entspringt, aus dem der Andere einen Anspruch auf die Sache erhebt, z. B. bei der exceptio non adimpleti contractus, und bei contractus bilaterales inaequales statt die actio contraria anzustellen;

7) Es kann auch in der Sache selbst der unmittelbare Entstehungsgrund der Forderung, wegen welcher man retinirt, liegen.

6. Das deutsche Recht kennt als eine Art von Selbsthülfe zum Schutze des Grundbesitzes noch das eigenmächtige Pfändungsrecht von fremdem Vieh, welches auf unserem Grund und Boden weidet, und an beweglichen Sachen, die der unser Grundstück Betretende mit sich führt. Es wird hier durch die Pfändung eine praesumtio juris begründet, dass der etwaige Schaden an dem Grundstücke durch den Gepfändeten oder dessen Vieh verursacht sei. Für die Existenz und den Betrag des Schadens wird aber keine Vermuthung begründet.

II. Abgesehen von jenen Fällen ist die Selbsthülfe verpönt. Zunächst wurde in der lex Julia de vi (von Caesar i. J. 708 d. St.) und in einem decretum divi Marci Antonini bestimmt, der Gläubiger solle durch eigenmächtige Hinwegnahme von Sachen des Schuldners oder nach der späteren erweiterten Fassung des Decrets auch durch eigenmächtige Erzwingung einer Tradition seine Forderung verlieren (ohne dass eine Naturalobligation übrig bleibt, s. Vangerow §. 133.) und stelle sich heraus, dass seine Forderung nicht einmal begründet gewesen sei, so müsse er noch das alterum tantum, d. h. den nochmaligen Betrag der Forderung dazu herausgeben. Callistr. 1. 7. ad leg. Jul. de vi privata XLVIII. 7.; 1. 13. quod metus causa IV. 2.

Valentinian, Theodosius und Arcadius bestimmten (1. 7. Cod. unde vi VIII. 4.) ferner, der Eigenthümer solle durch gewaltsames eigenmächtiges Wegnehmen der Sache sein Eigenthum verwirken, und,,qui alienarum rerum possessionem invaserit" solle, wenn sich später herausstelle, dass er nicht einmal das Eigenthum an der Sache gehabt habe, ausser dieser zur Strafe auch noch ihren vollen Werth herausgeben.

Nach canon. Recht soll die gewaltsame Einnahme eines CuratBeneficiums den Verlust des Rechts zur Folge haben (c. 18. de praeb. in VIto. III. 4.; c. 42. x. de appell. II. 28.), und durch die K(ammer) G(erichts) O(rdnung) von 1521. Tit. 32. §. 2. und den R(eichs) A(bschied) von 1532. Tit. 3. §. 15. ist die obige Constitu

tion von Theodos noch bestätigt worden; jedoch hat die Praxis vielfach an die Stelle dieser Privatstrafe eine öffentliche Strafe gesetzt.

Die römische Gerichtsverfassung.

§. 104. Von dem Imperium und der jurisdictio der römischen Magistrate.

I. Man unterschied magistratus majores (consul, prätor, dictator, praeses provinciae, praefectus urbi und praefectus praetorio), und magistratus minores (Aedilen und Quaestoren).

Die gesammte Amtsgewalt der magistratus majores hiess imperium oder potestas. Die magistratus minores hatten kein imperium, sondern nur eine jurisdictio und auch diese war bei ihnen eine niedere, beschränktere. Das imperium der magistratus majores umfasste einerseits die jurisdictio, d. h. die Civilgerichtsbarkeit, enthielt aber ausserdem noch das imperium im engeren Sinne und dieses war theils das imperium mixtum, d. h. die Executivgewalt, theils das imperium merum, d. h. die von dem Volke oder dem Kaiser besonders zu verleihende Criminalgerichtsbarkeit (1. 3. de jurisdictione II. 1. 1. 1. 5. de off. ejus I. 21.). Die jurisdictio umfasste das gesammte officium magistratus in Bezug auf Privatstreitigkeiten und privatrechtliche Verhältnisse, also einerseits das judicare und judicari jubere (jurisdictio im engeren Sinne, jurisdictio contentiosa, streitige Gerichtsbarkeit), andererseits auch die legis actio oder jurisdictio voluntaria (vgl. oben §. 77. S. 138) wie z. B. die Ertheilung der bonorum possessio, die missio in possessionem, die Auferlegung von Cautionen (1. 2. pr. de off. proc. I. 16.). Sprichwörtlich fasste man die Aufgabe der jurisdictio in die tria verba zusammen: dare, dicere, addicere. Varro de L. L. v. 4.; Macrob. Saturn. I. 16.

II. Die Grenze zwischen der höheren und niederen Gerichtsbarkeit der höheren und niederen Magistrate war nicht nach der Natur der Sache, sondern durch Herkommen, theils mit Rücksicht auf den Inhalt, theils mit Rücksicht auf die Form der Jurisdictionshandlungen bestimmt. Mit Rücksicht auf ihren Inhalt waren z. B. den höheren Magistraten die Handlungen reservirt, durch welche neue Rechte gegeben werden sollten, wie die in integrum restitutio, und von derartigen Handlungen wurde daher gesagt, sie wären „magis imperii quam jurisdictionis" (1. 4. de jurisd.; 1. 26. pr. §. 1. ad municip. L. 1.). Mit Rücksicht auf die Form galt als ein Vorrecht der höheren Magistrate insbesondere die legis actio (vgl. oben §. 77. Nr. VI.), welche Anderen nur ausserordentlicher Weise verliehen wurde. Paul. II. 25.; 1. 4. Cod. de vind. manum. VII. 1.

III. Das imperium merum konnte (ebenso wie die ebenfalls auf spezieller Verleihung beruhende Obervormundschaftsgewalt) auch nicht einmal der Ausübung nach auf einen Andern übertragen werden, wohl aber die jurisdictio und mit dieser auch die judicis datio und so viel von der Executivgewalt, d. h. vom imperium mixtum, als zur Ausübung der jurisdictio nöthig war (jurisdictio mandata), jedoch alles dieses nur der Ausübung, nicht dem Rechte nach, also ohne die Befugniss des Weitermandirens und einer neuen selbstständigen Gerichtsinstanz (1. 4. 5. de officio ejus cui mand. est jurisd. I. 21.; 1. 3-6. 16. de jurisdict. II. 1.; 1. 12. §. 1. de jud. V. 1.). Die jurisdictio konnte aber auch bloss für einzelne bestimmte Prozesse und Prozessgattungen an Jemanden übertragen werden (jurisdictio delegata).

Den Gegensatz zur jurisdictio mandata und delegata bildet die jurisd. ordinaria, d. h. die, welche Jemandem kraft seines Amtes zusteht.

§. 105. Die einzelnen Recht sprechenden Magistrate und die ihnen zur Seite stehenden Richter.

I. In der ältesten Zeit sprach der König selbst Recht, später die Consuln; aber weil diese zu häufig wegen der zahlreichen Kriege abwesend sein mussten, so wurde als collega consulum im J. 387 d. Stadt für die Rechtspflege ein praetor (urbanus), und im J. 507 d. Stadt, ein zweiter praetor (peregrinus), letzterer für die Streitigkeiten der Peregrinen in Rom untereinander und mit den Römern, bestellt.

Eine niedere Jurisdiction, hauptsächlich für Markt- und Polizeisachen, hatte die Aedilen.

II. In den Städten, welche in Italien oder den Provinzen mit der Civität oder der Latinität beschenkt waren, hatten die duoviri, quattuorviri, aediles, der dictator, praetor, die Rechte der Magistrate; nur ihre Disciplinargewalt war mehr beschränkt, indem sie kein besonderes poenale judicium einleiten konnten. Als Stellvertreter der duoviri werden praefecti, namentlich kaiserliche Präfekten genannt, wenn eine Stadt, wie es vorkam, den Kaiser zum höchsten Magistrate erwählt hatte.

III. In den Provinzen hatten die praesides provinciae die Macht der höheren Magistrate, und die Quaestoren die Rechte und Stellung der Aedilen (vgl. oben §. 17. Nr. I.).

IV. Hadrian theilte ganz Italien, ausser Rom, in vier Bezirke, denen er consulares mit den Rechten eines Provinzialstatthalters vorsetzte. Dieselben hiessen seit Marc. Aurel juridici. (Vatic. fragm. §. 232.; 1. 41. §. 5. de fideic. libert. XL. 12.) Diese

hatten für ihren Bezirk das imperium und die Entscheidung der Sachen,,,quae magis imperii quam jurisdictionis sunt", und seit dieser Zeit datirte wohl die Beschränkung der jurisdictio der Municipal-Magistrate auf eine bestimmte Summe. Paul. V. 5. §. 1.; 1. 28. ad municip. vgl. mit 1. 11. pr. de jurisdict. I. 21.

V. Seit der Kaiserzeit wurde der Kaiser für das ganze Reich der oberste Richter, für Rom und Italien vermöge seiner tribunitia potestas, für die Provinzen vermöge der potestas proconsularis. Ferner wurde allmählich die Zahl der Prätoren vermehrt, und namentlich ein besonderer praetor fiscalis, fideicommissarius, tutelaris, und einer für alle causae liberales (d. h wo es sich um die Freiheit eines Menschen handelte) eingesetzt (1. 2. §. 32. de O. J. I. 2.; 1. 1. Cod. si manc. ita venierit. IV. 55.). Auch wurde die allmählich nur selten mehr ausgeübte jurisdictio der Consuln (cf. Gell. XII. c. 13. princ.) von Augustus wieder ausdrücklich auf Vormundschafts- und Fideicommisssachen erweitert, so dass der Kläger sich nach seiner Wahl entweder an den Consul, oder an den betreffenden Praetor wenden konnte. Endlich setzte Augustus noch als neue Beamten mit einer mandata jurisdictio als seine Stellvertreter den praefectus urbi als Appellationsinstanz über den Prätor (Sueton. Octav. 33; Dig. I. 12. de officio praef. urbi), und den praefectus praetorio (s. oben §. 16. S. 23) für alle städtischen Appellationen als dritte Instanz neben seine eigenen directen Entscheidungen in dritter Instanz. Es gab also jetzt drei Instanzen; jedoch oftmals entschied auf besonderes Bitten einer Partei der Kaiser selbst schon in erster oder zweiter Instanz. Der Kaiser entschied unter Zuziehung seines Consistoriums. Anfangs hatten die Mitglieder des consilium principis nur berathende Stimme, bis zuletzt ein förmliches Collegium, das consistorium principis, daraus wurde, d. h. ein eigentlich collegialisches Gericht, dessen Beisitzer nicht bloss berathende, sondern jeder eine entscheidende Stimme hatten. Aehnlich war es jedenfalls auch bei dem Collegium der centumviri (s: §. 106.) Ueberhaupt aber kamen in der Kaiserzeit bei den höheren Gerichten Gehülfen als assessores oder consiliarii vor, die zwar kein Urtheil sprechen, aber doch für die Instruction der Sachen bis zum Urtheil sorgen sollten. (Dig. I. 22. Cod I. 51.)

VI. Die römischen Magistrate konnten übrigens, bis Diocletian (s. u. §. 108.) die Zahl derselben so bedeutend vermehrte, nicht alle Fälle selbst bis zum Urtheil durchführen; sie thaten dies nur ausnahmsweise (extraordinaria cognitio. cf. Dig. L. 13.); gewöhnlich leiteten sie den Prozess vor ihrem Tribunale (d. h. in jure) nur ein und übertrugen die weitere Untersuchung und Entscheidung (die dann das Verfahren in judicio hiess) entweder an einen Gerichtshof

(und dieses waren die decemviri stlitibus judicandis und centumviri), oder an Privatrichter (judices, arbitri, recuperatores).

VII. Ordo judiciorum nannten die Römer die Rechts- und Prozessordnung im Allgemeinen (cf. 1. 23. §. 3. quod met. IV. 2; 1. 1. §. 6. de postul. III. 1; 1. 50. de evict. XXI. 2.) oder die ältere republikanische insbesondere (cf. 1. 56. §. 3. mand. XVII. 1.); nicht verstanden sie darunter, wie Manche gemeint haben, die Theilung des Richteramtes in das Verfahren in jure und in judicio (s. §. 114. Nr. II. 1.)

§. 106. Von den decemviri und centumviri insbesondere.

I. Servius Tullius hat wahrscheinlich schon die decemviri stlitibus [= litibus] judicandis als Richter für Privatsachen eingeführt. Cicero (pro Caecin. 33. pro domo 29. fin.) erwähnt sie als Richter in Sachen der Freiheit und der Civität. Augustus machte sie zu Directoren des Centumviralgerichtes (Sueton. Octav. 36; Plin. ep. V. 21.), mit welchem sie wohl auch schon ursprünglich in einer Verbindung gestanden haben mögen. (Wahrscheinlich ist zu 1. 31. de inoff. testam. V. 2. die Inscription: Paulus. libr. sing. de septemviralibus judiciis umzuändern in: decemviral. judiciis.)

II. Das Centumviralgericht war ein, wahrscheinlich auch schon von Servius Tullius eingesetzter (wie auch die decemviri bereits in der lex Horatia [cf. Liv. III. 55.] unter den plebejischen Behörden aufgeführter) Gerichtshof für Eigenthums-, Familien- und Erbschaftssachen. (Cic. de orat. I. 38; Gai. IV. 95.)

Der Gerichtshof war mit Rücksicht auf die Plebejer eingesetzt, indem aus jeder der 35 tribus 3 centumviri genommen waren (Paul. Diacon. ex Fest. s. v. centumviralia), so dass ihrer anfangs 105 waren, später vielleicht die doppelte Zahl; denn Plinius (ep. VI. 33.) erwähnt 180 centumviri als in einer Plenar-Versammlung anwesend. Ueber die Besetzung des Centumviralgerichts wissen wir nur, dass eine jährliche Erneuerung desselben nicht stattfand. (Sueton. Oct. 36.)

Das Plenum (quadruplex judicium) wurde vom Prätor selbst geleitet (Plin. ep. V. 21. I. 18., IV. 24., VI. 33.). Gewöhnlich urtheilte aber nur eine der 4 Abtheilungen, in welche das Centumviralgericht zerfiel. Die einzelne Section hiess consilium, tribunal, hasta, hastae consilium. (Die hasta wurde nämlich aufgepflanzt als Zeichen des strengen quiritarischen Rechts. cf. Gai. IV. 16. in fine.)

Die centumviri hatten nicht bloss, wie die Privatrichter, über das Factische, sondern über das ganze Rechtsverhältniss zu erkennen (Cic. de orat. I. 38. 56. pro Caec. 18, Quinct. IV. 2. 5.) und sie erhielten daher nicht, wie die Privatrichter, eine besondere Instruction (formula) von Seiten des Prätors. Man wandte vor den