§. 135.). Siebenzig Jahre nach Aufhebung der formulae hoben Theodos II. und Valentinian auch die von der Conception der Formeln bis dahin noch übrig gebliebene präparatorische Verhandlung über die impetratio actionum et exceptionum auf. c. 2. de formulis et actionum impetrationibus sublatis. II. 58. (a. 428). Wieding S. 147 ff. Die postulatio actionis bestand nun (etwaige mutationes abgerechnet) in der definitiven propositio actionis.

Die litis denunciatio von Seiten des Klägers an den Beklagten geschah seit Constantin nicht mehr durch eine privata testatio, sondern durch Protocollerklärung bei einer Behörde, welche das jus actorum conficiendorum hatte. Im justinianischen Rechte war sie ganz hinweggefallen (s. oben §. 122. II. S. 214.)

II. Im justin. Rechte geschah die Klaganstellung und die Einleitung des Processes jetzt durch Ueberreichung einer Klageschrift (libellus conventionis, Bißhos) an den Magistrat. Dieselbe musste von dem Kläger oder einem tabellarius unterschrieben sein und eine kurze Bezeichnung der Klage nach ihrem Grunde und Gegenstande enthalten. (Nov. 112. c. 2.) Bei der Ueberreichung des Klagelibells musste der Kläger zugleich ad acta Bürgschaft oder eidliche Sicherheit leisten, dass er binnen zwei Monaten litem contestiren, oder sonst dem Beklagten das Doppelte der Kosten ersetzen wolle. (Nov. 112. c. 2.) Wenn nun der Richter die Klage zuliess, so verfügte derselbe die Insinuation der Klageschrift und die Ladung an den Beklagten durch einen Gerichtsexecutor. Dieser erhob gewisse Sporteln von dem Beklagten, welche sich nach der Grösse des Klagobjektes bestimmten; ferner ein schriftliches, mit Datum versehenes Empfangsbekenntniss (libellus responsionis oder contradictorii libelli, avtißißhos), Nov. 53. c. 3. §. 2., und eine cautio judicio sisti, die vermittelst Bürgschaft zu bestellen war. Nur Grundbesitzer und personae illustres brauchten bloss eine cautio juratoria zu leisten und andere privilegirte Personen im Nothfalle. Konnte die Caution nicht gestellt werden, so musste der Beklagte dem Executor folgen und wurde er von diesem bewacht, oder in gerichtlichem Gewahrsam behalten (1. 1. Cod. de sport. III. 2; 1. 6. Cod. de custodia reor. IX. 4; Nov. 134. c. 9.)

Im ersten Termine musste der Kläger seine Klage vollständig vortragen und der Beklagte sich darüber erklären. Die Klage wurde dann durch mündliche Reden und Gegenreden, die von den officiales protokollirt wurden, fortgeführt, ohne eigentliche Form oder festbestimmte Ordnung. (Joann. Lyd. de magist. III. 20. 27; 1. 32. §. 2. Cod. de appell. VII. 62; Symmachus lib. X. ep. 39. ep. 48. bei Bethmann-Hollweg, Gerichtsverfahren und Process des sinkenden römischen Reiches. 1834. S. 403 ff.) Alles bestimmte sich viel

mehr nach der individuellen Sachlage und wurde von dem Richter dieser entsprechend geleitet. Die Beweise wurden in natürlicher, einfacher Ordnung geführt; zunächst wurden freilich processualisehe und dilatorische Einreden verhandelt (z. B. die exceptio procuratoria, fori declinatoria). Die anderen Einreden kamen erst dann zur Verhandlung, wenn der Kläger seine Klage bewiesen hatte (1. 9. Cod. de praescr. 1. t. VII. 33; 1. 9. Cod. de excus.; 1. 19. Cod. de probat.), ja sie wurden in jedem Stadium des Processes bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Sache, sogar noch in der Appellationsinstanz, zugelassen (1. 4. 8. Cod. de except.; 1. 2. Cod. sentent. resc. non posse VII. 50; l. 6. §. 1. Cod. de appell. VII. 62; 1. 4. Cod, de temp. appell. VII. 63.). Der Richter sollte die Parteien auffordern, alles Sachdienliche herbeizuschaffen (Official-Maxime); 1. 1. Cod. Theod. de judic. XII. 18; 1. 9. Cod. Just. eod. III. 1. Wenn der eine Theil auf weiteres Vorbringen verzichtete, so sollte der Richter dem Gegner dreimal eine Frist von einem Monat setzen und dann zum Urtheile schreiten. (Nov. 115. c. 2.) Das Urtheil musste jetzt bei Strafe der Nullität niedergeschrieben und vom Papier vorgelesen (recitirt) werden, (recitatio ex periculo), 1. 2. 3. Cod. de sent. ex per. recit. VII. 44; 1. 1. 2. 3. Cod. Theod. eod. IV. 17; hierauf wurde es in das Gerichtsbuch eingetragen, vom Richter unterschrieben und den Parteien eine Reinschrift nebst einem Actenauszug ausgefertigt. (Joann. Lyd. de mag. II. 12. III. 11. 20. 42.) Das Urtheil brauchte übrigens nicht mehr nothwendig auf Geld, sondern konnte, wenn es sich um eine Sache handelte, auch auf diese selbst gerichtet sein. (§. 32. Inst. de act. IV. 6; l. 17. Cod. de fideic. lib. VII. 4.) Vor Justinian hatte die dilatorische Einrede, wenn sie bewiesen war, die Wirkung, dass der Kläger künftig überhaupt sein Recht nicht mehr geltend machen konnte; seit Justinian erfolgte aber in diesem Falle nicht mehr eine absolutio ab actione, sondern nur mehr eine absolutio ab instantia (ab observatione judicii) §. 10. Inst. de except.

In Betreff des besonders durch das canon. Rccht (welches namentlich die Nothwendigkeit der Benennung der Klagen bei ihrer Anstellung abschaffte c. 6. x. de judic. II. 1; die Schriftlichkeit des ganzen ordent lichen Verfahrens einführte und auf dem der moderne summarische Process beruht) und durch deutsche Reichsgesetze umgestalteten heuti gen gemeinen Civilprocesses verweisen wir auf die Lehrbücher von Martin (13. Aufl. Heidelberg 1862), Heffter (Bonn 1842), Linde (7. Aufl. Bonn 1850), Bayer (gem. ordentl. Civilproc. 8. Aufl. München 1856, Theorie der summar. Processe. 7. Aufl. München 1859), Wetzell (2 Aufl. Leipzig 1864), Renaud (Lehrb. des gemein. deutschen Civilprocessr. Leipzig und Heidelberg 1867), Endemann (das deutsche Civilprocessrecht. Heidelberg 1868). Im Folgenden stellen wir jedoch noch die einzelnen wichtigeren Processhandlungen und in Verbindung damit zugleich den Einfluss derselben auf das materielle Recht dar.

§. 124. Von der litis contestatio insbesondere.

Gai. III. 180. 181. IV. 104-109; Dig. V. 1. Cod. III. 1. de judiciis; III. 9. de litis contestatione; Keller. Ueber Litiscontestation und Urtheil nach klass. röm. Rechte. Zürich 1827. Ders. Civilprocess §. 59 ff; E. J. Becker, Die processual. Consumption im klass. röm. R. 1853; Vangerow I. §. 160.

I. Der Begriff der Litiscontestation hat öfters gewechselt:

1. Im Legisactionenprocesse war die litis contestatio der Schluss des Verfahrens in jure, und bestand sie darin, dass die Parteien zum Abschluss ihrer Verhandlungen in jure beiderseits ihre Zeugen aufriefen (Festus s. v. contestari), und darauf der Prätor in Gegenwart der Parteien und des judex ein Résumé über die Vorträge der Parteien gab, und die Parteien zu der Stipulation nöthigte, sie wollten ihre Sache lediglich auf das Urtheil dieses judex stellen. Es wurde somit von den Parteien eine ausdrückliche novatio eingegangen, d. h. an die Stelle des Rechtes, welches der Entscheidung des judex übergeben wurde, trat die Verpflichtung, die ganze Geltendmachung des Rechtes von dem Ausspruche dieses judex abhängig zu machen. (Gai. IV. 180:,,apud veteres scriptum est, ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem judicatum facere oportere.") Darauf beruhte die alte Rechtsregel:,,De eadem re ne bis sit actio". Demgemäss konnte der Kläger nach der Litiscontestation den Process nicht mehr liegen lassen und statt dessen einen andern neuen Process anstellen. Das bisherige Klagerecht wurde durch die litis contestatio bei persönlichen Klagen in legitimis judiciis mit einer formula in jus concepta schon ipso jure zerstört (consumirt) und in den übrigen Fällen konnte der Beklagte der neuen Klage die exceptio rei in judicium deductae entgegenstellen. Diese sog. processualische Consumtion blieb als Folge der litis contestatio bestehen, auch nachdem die Form derselben sich geändert hatte und nicht mehr eine förmliche novatio von den Parteien stipulirt wurde.

2. Bei dem Verfahren per formulas war die litis contestatio ebenfalls der Schluss des Verfahrens in jure. Dieser bestand aber jetzt nur in der Ertheilung der schriftlichen formula von Seiten des Prätors an den judex; damit war lis ordinata oder res in judicium deducta.

3. Seit Aufhebung des Formelverfahrens und schon vorher bei den extraord. cognitiones bestand die litis contestatio in dem Zeitpunkte, wo die Parteien ihre ersten ausführlichen Vorträge beendigt hatten (,,per narrationem propositam et contradictionem objectam lis contestatur." Justinian. 1. 14. §. 1. Cod. de judic.; 1. 2. pr. Cod. de jurejur. propt. calumn. cf. 1. un. Cod. de lit cont. III. 9. lis enim tunc contestata videtur, cum judex per narrationem negotii causam audire coeperit."

4. Nach canonischem Rechte (Gregor IX. c. un. x. de lit.

cont. II. 5.) bestand das Wesentliche der litis contestatio nicht in der blossen narratio und responsio des Klägers und Beklagten, sondern wurde sie genauer dahin präcisirt, dass dazu gehöre, dass der Kläger seine petitio aufstellte und der Beklagte darauf antwortete, ob er das petitum des Klägers befriedigen wolle oder nicht. Es ist also die litis contest. hiernach weniger als ein Zeitpunkt, denn als eine zweiseitige Parteihandlung anzusehen.

5. Nach dem J. R. A. v. J. 1654 besteht die litis contestatio in der ersten Antwort des Beklagten auf die Klage (Kriegsbefestigung, Streiteinlassung), und der Beklagte soll hierin zugleich alle seine exceptiones im Voraus aufzählen.

II. Die Wirkungen der litis contestatio sind folgende:

1. Eine negative Wirkung, nämlich die schon besprochene processualische Consumtion, welche aber insoweit sie direct eintrat, mit ihren Voraussetzungen im späteren Rechte wegfiel, und soweit sie indirect mit der exceptio rei in judicium deductae geltend gemacht werden konnte, von Justinian in 1. 29. Cod. de fidejuss. VIII. 41. ebenfalls aufgehoben wurde.

2. Folgende positive Wirkungen:

a. Bei der Frage, ob das Recht des Klägers begründet sei, entscheidet der Zeitpunkt der litis contestatio. Es nützte dem Kläger für den angestellten Process nichts, wenn nach der litis cont. erst sein Recht begründet wurde (1. 23. 25. de jud. V. 1. Vgl. Vangerow I. §. 160 S. 250 der 7. Aufl.) Wenn der Beklagte die Sache oder das Recht, um welches es sich handelte, nach der lit. cont. erst erwarb, so stimmten Sabinianer und Proculianer darin überein, dass, wenn die Klage ein bonae fidei judicium sei, der Beklagte ein freisprechendes Urtheil erlangen solle. Die Sabinianer behaupteten dieses auch für die stricti juris judicia (omnia judicia esse absolutoria), und Justinian bestätigte die Ansicht der Sabinianer. (Gai. IV. 114; §. 2. Inst. de perp. et temp. act. IV. 14.)

b. Mag die condemnatio noch so spät erfolgen, so muss der Beklagte doch immer auf Alles verurtheilt werden, was der siegreiche Kläger haben würde, wenn die Verurtheilung schon im Augenblicke der lit. cont. hätte erfolgen können. (1. 25. §. 7, 1. 36. §. 4, 1. 40. pr. de her. pet. V. 3; 1. 17. §. 1, 1. 20. 45. de R. V. VI. 1; 1. 31. pr. de R. C. XII. 1; l. 35. 75. de V. S.). Der bonae fidei possessor muss für die Zeit post litem contestatem dem Kläger alle fructus, die seitdem von ihm consumirt oder gezogen wurden oder hätten gezogen werden können, ersetzen. Der malae fidei possessor haftet bis zur litis contestatio so, wie der bonae fidei possessor post litem contestatam; aber post litem contestatam haftet der malae fidei possessor sogar für diejenigen

fructus percipiendi, die er selbst nicht hätte ziehen, die aber wegen besserer Vorrichtungen und dergleichen von dem wirklich Berechtigten inzwischen etwa mehr hätten gezogen werden können; ausserdem haftet er von der litis contestatio an auch für casuellen Untergang der Sache, es sei denn, er wiese nach, dass dieser casus auch den wirklich Berechtigten getroffen haben würde (l. 17. i. f., l. 18. 27. §. 1. de R. V. VI. 1; 1. 2. §. 21. pro emt. XLI. 4; 1. 14. §. 1. depos. XVI. 3; 1. 35. i. f. de V. S.)

C. Wenn der mit einer Noxalklage Belangte post litem contestatam die Möglichkeit der noxae datio verliert, so haftet er nun dennoch für den Ersatz des von seinem Sclaven oder Thiere verursachten Schadens (1. 1. §. 13. 16. si quadrup. IX. 1; 1. 37. 38. pr. de nox. act. IX. 4.)

d. Die Verjährung der Klage wird unterbrochen, und es beginnt jetzt eine 40jährige Verjährung, die der Litispendenz (s. o. §. 118. II. S. 200.) Diese Wirkung ist übrigens schon nach justinianischem Rechte mit der Insinuation der Klage verbunden (1. 7. pr. §. 1. Cod. de ann. exc. VII. 40; s. oben §. 123. S. 217.)

e. Post litem contestatam omnes omnino actiones ad et in heredes transeunt (s. o. §. 116. S. 199.)

f. Ebenso haftet derjenige, qui dolo malo liti se obtulit, wie wenn er wirklicher Besitzer der Sache wäre (1, 45. de her. pet. V. 3; 1. 25-27. pr. de R. V. VI. 1.). Gerade so ist es bei demjenigen, qui dolo malo desiit possidere, d. h. wer nach der litis contest. die Streitsache bei Seite schafft, haftet nach den Grundsätzen sub. a) und b), wie wenn er dieselbe nohc besässe. In diesen beiden Fällen spricht man von einem fictus possessor.

g. Die Streitsache (res litigiosa) oder streitige Forderung kann nach der litis contestatio nicht mehr gültig veräussert oder cedirt werden; ausgenommen sind hier aber unfreiwillige Veräusserungen, Veräusserung durch Vergleich, Erbtheilung, Vermächtniss, Bestellung einer dos, einer donatio propter nuptias. (Dig. XLIV. 6. de litigiosis; Cod. VIII. 37. cf. fragm. de jure fisci §. 8; 1. un. Th. Cod. de litigiosis. IV. 5.) Nach Nov. 112. c. 1. tritt in Betreff vindicirter Sachen das Veräusserungsverbot schon von der Mittheilung der Klage an in Kraft.

Nach canon. und heutigem Rechte treten sämmtliche römische Wirkungen der litis contest. schon mit der Insinuation der Klage ein, nur zu dem ersteren Falle unter Nr. f. bedarf es der litis contestatio.

§. 125. Von dem Beweise im Allgemeinen.

Dig. XXII. 3. de probationibus et praesumtionibus; Cod. IV. 19. de probationibus..

Unter Beweis versteht man: