utilis, seit Constantin binnen eines tempus continuum nach einer gewissen Scala, seit Justinian binnen eines quadriennium continuum nachgesucht werden. Nach Justinians Bestimmungen musste während des quadriennium die in int. rest. auch durchgeführt sein, aber diese letztere Bestimmung ist wie überhaupt die Prozessverjährung nicht recipirt worden. Diese Frist läuft vom Wegfall des Grundes der Verletzung: des metus, des dolus, des error, der absentia, und bei minores vom Augenblick der erlangten Volljährigkeit an.

VII. Die in integ. rest. wurde bei den Römern vor dem magistratus major in einer extraordinaria cognitio, heutzutage wird sie vor dem gewöhnlichen Gerichte durchgeführt. Man kann bei dem Verfahren zwei Acte unterscheiden:

a) Das judicium † rescindens, d. h. die Bitte, das verlorene Recht oder Rechtsmittel wieder zu gewähren.

b) Das judicium † rescissorium, d. h. die Anwendung des wieder erlangten Rechtsmittels. Gewöhnlich kürzt man das Verfahren dadurch ab, dass man sofort das verlorene Rechtsmittel und Recht wieder geltend macht und erst wenn der Gegner Einwendungen erhebt, dann replicando seine Gründe für die in integ. rest. vorbringt.

§. 135. Die Execution.

Paul. V. 5. a.; Dig. XLII. 1. de re judicata et effectu sententiarum rel.; Cod. VII. 53. de executione rei judicatae. cf. Cod. VII. 52. 54. 55. Rudorff Röm. Rg. II. §. 89-94.

I. Die Execution nach dem XII Tafelngesetze gegen den nexu vinctus, judicatus, confessus betrachteten wir in der Lehre der Sclaverei und bei der manus injectio pro judicato (s. oben §. 49. S. 102. §. 203. Nr. 4. S. 203.).

II. Der Prätor milderte die Execution im Edicte. (Gai. III. 77-81. Theoph. ad pr. Inst. de succ. subl. Dig. XLII. 1-8. Cod. VII. 72-75.)

1. Die Personalexecution durch Zusprechung des Verurtheilten und Fortführen desselben in Privathaft blieb zwar während der ganzen Republik und auch in der Kaiserzeit bis zu den späteren classischen Juristen (Pauli R. Sent. V. 26. §. 2.) bestehen, aber getödtet oder in Sclaverei verkauft konnte der Adjudicirte (seit der lex Poetelia) nicht mehr werden, sondern er leistete nur unbeschadet seiner Ingenuität bis zur Abtragung der Schuld sclavenähnliche Dienste. (Gai. III. 199.)

2. Neben dieser Personalexecution führte der Prätor aber statt der unordentlichen eigenmächtigen Occupation eine nach und nach vervollkommnete Concursordnung in der missio in possessionem (s.

oben §. 102. S. 170.) und bonorum venditio ein (vgl. das Ausführliche bei Rudorff Röm. Rg. II. §. 90.). Diese soll nach Analogie der publicatio bonorum (s. o. §. 51. am Ende) zunächst durch den Prätor Rutilius anstatt der in den XII Tafeln angeordneten Execution am Körper des Schuldners gegen das J. 649 d. St. eingeführt worden sein, und zwar zunächst bei den Gütern eines Lebenden, wenn sich dieser fraudationis causa verborgen hielt oder absens non defendebatur oder dem rechtskräftigen Urtheil innerhalb der bestimmten Zeit nicht nachkam. (Cic. pro Quinct. 19; Gai. IV. 35.) Durch einen Prätor Servius wurde sie sodann auch auf die Güter eines Verstorbenen, dessen Erbschaft unangetreten blieb, ausgedehnt. (Gai. III. 78.) Diese prätorische Concursordnung geschah im Einzelnen also: Auf Antrag eines oder mehrerer Kläger ermächtigte der Magistrat, in der Regel ohne schon den Beweis der Forderung oder des Missionsgrundes zu verlangen, also ohne noch eine causae cognitio anzustellen, die Gläubiger, sich neben dem Schuldner in den faktischen Mitbesitz und in die Mitaufsicht des Vermögens desselben zu setzen (missio rei servandae, custodiendae causa, possessio, pignus praetorium). Diese provisorische Ertheilung eines Sicherheitsarrestes wurde zugleich durch einen öffentlichen Aufruf (proscriptio, libellus) zur Kunde etwaiger Defensoren und sämmtlicher Gläubiger gebracht. Erst wenn hierüber unter Lebenden 30, bei Erbschaftsconcursen 15 dies continui verflossen waren, konnte der zweite Act des Concursverfahrens erfolgen, nämlich der Antrag auf Zusammenberufung der Gläubiger, damit diese den ausschliesslichen Besitz des Vermögens mit der Befugniss es zu verkaufen, zugesprochen erhielten, und durch Majoritätsbeschluss aus ihrer Mitte einen Agenten (magister sc. societatis) wählten. Dieser hatte nun den Verkauf einzuleiten und namentlich den bevorstehenden Verkauf öffentlich anzuzeigen. Nachdem dann die Gläubiger die Verkaufsbedingungen (lex bonorum vendendorum) und das erfolgte Meistgebot durch 30tägigen oder bei Erbschaftsconcursen 20tägigen Aushang öffentlich bekannt gemacht und dadurch einerseits dem Schuldner noch die defensio (in solidum oder auf die Nachlasssumme, aber stets nur unter einer durch Bürgschaft von ihm zu bestellenden cautio judicatum solvi), andererseits den Mitgläubigern und Cognaten den Eintritt in die Contracts-Bedingungen vergeblich angeboten hatten, erfolgte durch Spruch des Prätors der definitive Zuschlag des Vermögens an den Meistbietenden (bonorum emtor).

Cic. in Verr. I. 52. 137; Gai. III. 78-81. IV. 35-65. 102; Paul. V. 5. b.; Theoph. ad pr. Inst. de succ. subl. III. 13; Dig. XLII. 5. Cod. VII. 71. De rebus (bonis) auctoritate judicis possidendis seu vendendis.

Der bonorum emtor wurde Universalsuccessor: an den einzelnen Sachen erwarb er bonitarisches Eigenthum; die Forderungen gingen nicht ipso jure auf ihn über, sondern er stellte die betreffenden Klagen entweder in der Form der actio Serviana an, wobei fingirt wurde, er sei Erbe des Schuldners, oder in der Form der actio Rutiliana, wobei er als Repräsentant des Schuldners die intentio aus dessen Person entlehnte, die condemnatio aber auf seine Person richtete. (Gai. III. 81. IV. 35.) Auch hatte der bonor. emtor ein interdictum possessorium, um sich den Besitz des Erkauften zu verschaffen. (Gai. IV. 145. III. 80.) Der Käufer haftete den Gläubigern nur bis zum Belaufe der gebotenen Procente. (Gai. IV. 65.) Uebrigens standen die dinglich Berechtigten, namentlich die Pfandgläubiger ganz ausserhalb dieses Concurses, sie nahmen weder an der missio, noch an der venditio Theil.

Der Schuldner, dessen bona verkauft waren, wurde infam (Tab. Heracl. c. 8; Gai. II. 154; l. 3. Th. Cod. de inoff. test. II. 19.) und von den Gläubigern nur so weit frei, als diese von dem bonorum emtor befriedigt wurden, so dass im Falle späteren Erwerbs eine abermalige venditio bonorum vorkommen konnte. (Gai. II. 155.)

Eine lex Julia (Cäsar's oder wahrscheinlicher August's) milderte das Concursverfahren, indem der ohne sein Verschulden (1. 1. Cod. Theod. qui bon. ex lege Julia ced. poss. IV. 20.) bankerott gewordene Schuldner durch cessio bonorum, d. h. durch sofortige Abtretung des ganzen Vermögens an die Gläubiger zwar nicht die venditio bonorum abwendete, aber von Personalexecution (1. 1. Cod. qui bon. ced. poss. VII. 71.) und Infamie (1. 11. Cod. ex quib. inf. II. 12.) befreit wurde und das benef. compententiae (1. 4. pr. de cess. bon. XLII. 3; s. oben §. 130. S. 230.) erlangte.

Ein senatus consultum führte ein milderes Concursverfahren für Senatoren ein, indem hier ein curator bestellt und durch diesen das Vermögen im Einzelnen verkauft und der Erlös unter die Gläubiger vertheilt werden konnte. (1. 5. 9. de cur. furiosor. XXVII. 10.)

3. Bei den Klagen auf ein exhibere oder restituere entstand in der Zeit der classischen Juristen eine neue unmittelbar auf das Klagobject gerichtete Execution, indem jetzt das arbitrium de restituendo oder de exhibendo auch manu militari erzwungen werden durfte. (Ulp. 1. 68. de R. V. VI. 1. Vgl. oben §. 123. Nr. I. S. 216.)

4. Bei den übrigen Klagen, wobei die condemnatio pecuniaria vorkam, entstand in der Kaiserzeit ein directes Executionsmittel in der pignoris capio, welche früher nur zur Eintreibung von Strafgeldern in öffentlichen Angelegenheiten angewandt war. Es wurden nämlich auf Befehl des Magistrates von Gerichtsdienern (apparitores) Mobilien, eventuell auch Immobilien des Schuldners mit Beschlag

belegt (pignus in causa judicati captum), und diese, wenn der Schuldner nicht binnen 2 Monaten bezahlte, gerichtlich verkauft (1. 31. de re judic.; 1. 50. 74. §. 1. de evict. XXI. 2; 1. 2. Cod. de in causa judic. VIII. 28.). Der Gläubiger wurde aus dem Erlöse befriedigt und der Rest dem Schuldner zurückgegeben. Fand sich kein Käufer, so wurden die Pfänder dem Gläubiger selbst gegen eine Taxe zugeschlagen.

Es hing nun von den Anträgen der Gläubiger ab, ob diese pignoris capio, oder ob die alte missio in possessionem, oder ob die Personalexecution stattfinden sollte.

III. Im justinian. Rechte kann, wie schon vorher, sowohl die Execution als das Urtheil unmittelbar auf die Sachen selbst gerichtet werden (§. 32. Inst. de actionib. IV. 6.,,certae pecuniae vel rei") und geschieht die Execution dadurch, dass die officiales des Richters die Sache wegnehmen (1. 68. de R. V. VI. 1.). Besteht die Verbindlichkeit in einem facere oder praestare, so wird freilich noch immer auf Geld condemnirt und die Execution geschieht dann durch pignoris capio. Eine missio in bona kam nur noch bei der Verurtheilung in contumaciam und im Concursverfahren vor, bis Justinian das Concursverfahren (in 1. 10. Cod. de bonis auctoritate judicis possidendis VII. 72.) neu ordnete. Die Gläubiger wurden nun zwar auch in bona immittirt, aber die alte venditio bonorum fiel ganz weg (cf. pr. Inst. de success. subl. III. 13.). Die Gläubiger mussten nämlich für die Verwaltung einen curator bonorum wählen, und dieser nahm, nachdem der Richter es durch einen Rechtsspruch erlaubt hatte, den Verkauf der einzelnen Vermögenstücke vor und vertheilte den Erlös unter die Gläubiger (s. u. §. 187.). Der insolvente Schuldner wurde noch immer infam (1. 11. Cod. ex quib. caus. inf. II. 12; 1. 8. pr. Cod. qui bon. ced. VII. 71.) und es traf ihn öffentliches Schuldgefängniss (1. 1. 8. Cod. eod.); durch cessio bonorum wurde er aber von Beidem frei.

Kapitel IX.

Der Besitz.

Dig. XLI. 2. de acquirenda vel omittenda possesione; Cod. VII. 32. de acquirenda et retinenda possessione; v. Savigny, das Recht des Besitzes. 6. Aufl. Giessen 1837. 7. Aufl. von Rudorff. Wien 1865; Bruns, das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart. Tübingen 1848. Büchel, über die Natur des Besitzes. Marburg und Leipzig 1868.; Ihering, über den Grund des Besitzschutzes. Eine Revision [?] der Lehre vom Besitz. 2. Aufl. Jena 1869.

§. 136. Begriff und Arten des Besitzes.

I. Der Besitz ist die physische Herrschaft über eine körperliche Sache. Er gewährt die faktische Möglichkeit, alle denkbaren Herrschaftsbefugnisse an der Sache auszuüben, wie das Eigenthum die rechtliche Möglichkeit dazu gewährt. Der Besitz ist eine Thatsache, welche einerseits die Folge eines Rechtes (jus possidendi), andererseits aber schon an und für sich die Quelle (causa efficiens) von Rechten sein kann (jus possessionis), indem der Besitz, wo er thatsächlich vorhanden ist, rechtlich geschützt wird, bis ein entgegenstehendes Recht bewiesen ist.

II. Eigentliche rechtliche Wirkungen hat nur der juristische Besitz, d. h. der Besitz, verbunden mit dem animus rem sibi habendi, animus domini. Der Wille, der sich hier beim Besitzer äussert, wird vom Gesetze geschützt, nicht auch schon das blosse Innehaben einer Sache im Namen eines Anderen (detentio, detentatio, naturalis possessio, im Gegensatze zur possessio schlechthin).

·Possessio civilis ist nach Savigny a. a. O. §. 7. 10. dem die meisten Neueren folgen, nur der Besitz, welcher zur Usucapion, d. h. durch Fortdauer während einer bestimmten Zeit zum Eigenthumserwerbe führt, und possessio naturalis der Besitz, der diese Wirkung nicht hat, und die possessio naturalis soll nach Savigny entweder eine possessio schlechthin, d. h. eine solche sein, welche Interdicte hervorbringt, oder eine possessio naturalis im engeren und gewöhnlichen Sinne, der auch diese Wirkung abgeht, und civiliter non possidere soll gleichfalls in doppelter Bedeutung bald die Negation des

Vering, Röm. Privatrecht. 3. Aufl.

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