hältnisse stillschweigend festgesetzt ist. Er erhält wie der Emphyteuta alle Rechtsmittel des Eigenthümers utiliter, jedoch statt des interd. Uti possidetis das interd. de superficiebus, welches aber materiell dem interd. Uti possidetis ganz gleich steht. Der Eigenthümer erhält gewöhnlich eine jährliche Miethe (solarium, pensio), jedoch ist dieses nur in dem Falle wesentlich, wo die superficies durch locatio-conductio begründet ist. Es gibt nämlich keinen besonderen contractus superficiarius, sondern die superficies kann (auf immer oder auf lange Zeit, bei den Römern gewöhnlich auf 100 Jahre) durch Kauf, Miethe, Schenkung, überhaupt durch jedes inter vivos rechtsübertragende gewöhnliche Geschäft mit darauf folgender traditio begründet werden. Im Uebrigen sind die Entstehungsgründe denen der emphyteusis gleich. Beim Verkauf der superficies hat der dominus kein Vorkaufsrecht.

Die Erlöschungsgründe der superficies sind denen der emphyteusis gleich, nur dass von keiner privatio die Rede sein kann, es sei denn, dass für den Fall der Nichtbezahlung eines ausbedungenen Bodenzinsgeldes (solarium) ausdrücklich bei Begründung der superficies ein solches Privationsrecht festgestellt wäre.

Gai. II. 59-61. 64. III. 62. 147; Paul. S. R. II. 5. 13; Hermog. Cod. 15; Theod. Cod. II. 30. III. 1; §. 7. Inst. de act. IV. 6; Dig. lib. XX; Cod. VIII. 14-16; Dernburg. Das Pfandr. nach den Grundsätzen des heut. röm. Rechts. Leipzig. 2 Bde. 1860. 64.

§. 162. Begriff und rechtliche Natur desselben.

I. Pfandrecht ist das dingliche Recht an einer fremden Sache, vermöge dessen einem creditor eine Sache für seine Forderung in der Weise verhaftet ist, dass er dieselbe im Nothfall veräussern darf, um sich aus dem Erlöse zu befriedigen. Die Pfandsache ist also gleichsam obligirt, nicht auch gewährt das Pfandrecht Gebrauchs- und Nutzungsrechte.

II. Das Pfandrecht ist also ein Accessorium einer Forderung, und es hat nur dann Gültigkeit, wenn die principale Forderung gültig ist (1. 5. de pignor XX. 1.). Das Pfandrecht hat aber schon volle Wirksamkeit, wenn die obligatio auch nur eine naturalis ist (s. unten §. 178. Nr. IV.).

III. Das Pfandrecht ist untheilbar (pignoris causa individua est), d. h. die verpfändete Sache haftet in allen ihren Theilen für jeden, auch den kleinsten Theil der Forderung; durch theilweise Abzahlung der Schuld vermindert sich der Umfang des Pfandrechtes nicht. (Cod. VIII. 32. [31.] si unus ex pluribus heredibus creditoris vel debitoris partem suam debiti solverit vel acceperit.) Das ganze Pfandrecht kann daher von jedem der mehreren Erben des Gläubigers oder gegen jeden der mehreren Erben des Schuldners für den auf ihn übergegangenen Theil der Forderung oder Schuld ausgeübt werden. Jedoch können auch mehrere an derselben Sache in der Weise zusammen ein Pfandrecht haben, dass jedem nur ein Theil der Sache verpfändet ist. Im Zweifel richten sich hier die Pfandantheile nach dem Betrage der verschiedenen Forderungen. Jeder Pfandgläubiger übt in solchen Fällen sein Pfandrecht an dem ihm verpfändeteu quoten ideellen Theile der Sache gegen die übrigen Pfandgläubiger, wie gegenüber anderen Personen im vollen Umfange

aus; zu den Mitpfandgläubigern steht er zugleich in einer communio, welche er durch die actio communi dividundo auflösen kann (1. 7. §. 4. quib. mod. pign. solv. XX. 6; 1. 10. i.f. de pignor. XX. 1; 1. 7. §. 6. 12. comm. divid. X. 3.).

IV. Gegenstand des Pfandrechtes kann Alles sein, was einen Vermögenswerth hat (Dig. XX. 3. quae res pignori vel hypothecae datae obligari non possunt; Cod. VIII. 17. quae res pignori obligari possunt; Gai. 1. 9. §. 1. de pignor. XX. 1.), sowohl Vermögensgesammtheiten (§. 166.), wie einzelne Sachen, Forderungen (§. 165.), dingliche Rechte. Jedoch servitutes praed. urbanorum können gar nicht verpfändet werden. Dies erklärt sich historisch dadurch, dass im älteren Rechte kein pignus (§. 164.) an einer servitus urbana constituirt werden konnte, weil anfangs der einzige Schutz des creditor pignoraticius in den possessorischen Interdicten bestand, aber bei servitutes urbanae keine possessorischen Interdicte vorkommen. Aber auch nachdem überhaupt zum Schutze des pignus die actio quasi Serviana zugelassen war, blieb man dabei, an servitutes praediorum urbanorum kein Pfandrecht zuzulassen, da dasselbe in den meisten Fällen an einer servitus urbana nicht leicht hätte realisirt werden können, weil sich nicht leicht ein Interessent als Käufer finden liesse. Alle übrigen Servituten können als servitutes constitutae oder als servitutes constituendae verpfändet werden. Servitutes praediorum rusticorum constitutae, d. h. welche bereits begründet sind, können nur in Verbindung mit dem praedium dominans verpfändet werden. Als servitutes constituendae können Rustican- und Personalservituten so verpfändet werden, dass der Pfandgläubiger, im Falle er für seine Forderung nicht befriedigt wird, das Recht hat, dem Käufer eine Servitut an der Sache des Verpfänders zu bestellen. Personalservituten, welche schon constituirt sind, können, mit Ausnahme des usus, der Ausübung nach, in der Weise verpfändet werden, dass derjenige, welcher von dem Pfandgläubiger das Pfandobject kauft, die Servitut des Verpfänders ausüben darf (1. 11. §. 2. 3. de pignor. XX. 1; 1. 12. eod.; Vangerow I. §. 367.).

§. 163. Die älteste Form des Pfandrechtes.

Isidor. Orig. V. 25. §. 23; Paul. II. 13. §. 1–7; Gai. II. 59-61. III. 201; 1. 9. Theod. Cod. de infirmandis his. XV. 14.

Die älteste Form des Pfandrechtes war die fiduciae causa mancipatio vel in jure cessio, d. h. es wurden von dem Schuldner Sachen in das Eigenthum (bis auf Diocletian auch Hauskinder in das mancipium) des Creditors übertragen, aber es wurde bei der mancipatio oder in jure cessio das pactum fiduciae beigefügt, bei recht

zeitiger Zahlung der Schuld solle die Sache remancipirt oder in jure zurückcedirt werden. (Vgl. o. §. 148. III. c.) Geschah die Rückzahlung der Schuld nicht rechtzeitig, so blieb der creditor Eigenthümer der Sache, wenn sie auch viel werthvoller war. Hatte der Pfandgläubiger das Pfandobject aber inzwischen veräussert, so blieb die Veräusserung gültig. Der Schuldner hatte auf Rückerlangung der Sache nur eine actio in personam, die bonae fidei actio fiduciae gegen den creditor. Die Verurtheilung bei der actio fiduciae infamirte den creditor. Eine Klage gegen dritte Besitzer hatte der Schuldner nicht. Oft war mit der fiducia aber ein Pachtvertrag verbunden, in Folge dessen der Verpfänder die Sache, die er dem creditor mancipirt hatte, in Händen behielt.

Der Grund, wesshalb im alten Rechte die Verpfändung in einer Eigenthumsübertragung an den Gläubiger bestand, war der, weil während der legis actiones der Regel nach Niemand alieno nomine vor Gericht auftreten konnte (s. o. §. 112.) und weil es im älteren Rechte auch keine actiones utiles gab (Gai. IV. 11.), so dass daher derjenige der als Kläger auftreten wollte, proprio jure und proprio nomine auftreten musste. (Aus demselben Grunde wurde auch das depositum [s. unten §. 196.] im alten Rechte so bewerkstelligt, dass der Deponent dem Depositar, quo tutius res apud eum essent, die Sachen durch mancipatio oder in jure cessio in's Eigenthum übertrug sub pacto fiduciae, dass der Depositar auf Verlangen des Deponenten die Sachen diesem remancipire. Gai. II. 60.). Möglich ist es, dass mit diesen Mancipationen cum pacto fiduciae die räthselhafte exceptio annalis Italici contractus zusammenhing, die Justinian in c. 1. de exc. ann. Ital. contr. VII. 40. erwähnt, indem bei der fiducia pignoris jure contracta und bei der cum amico contracta die usureceptio stets binnen einem Jahre stattfand. (Vgl. oben §. 146. Nr. III. b.)

Jene älteste Form des Pfandrechts verlor sich allmählich, nachdem sich zwei andere Formen der Verpfändung, nämlich das pignus und die hypotheca entwickelten, und mit der mancipatio und in jure cessio hörte sie auch juristisch auf zu existiren. Sie wird noch erwähnt in 1. 9. Th. Cod. de infirmandis his quae sub tyrannis. XV. 4. v. J. 395 n. Chr.

§. 164. Historische Entwickelung des pignus und der hypotheca. Paul. S. R. II. 4. Rubr. de deposito pignore; Isidor. Origin. V. 25. §. 22; 1. 73. de furt. XLVII. 2; 1. 4. de pignor. XIII. 7. §. 7. Inst. de act. IV. 6. I. Das Faustpfand, pignus (abgeleitet von pago oder pango, pepigi, griech. μ = befestigen) entwickelte sich schon früh während der Republik. Der Schuldner oder an seiner Stelle ein

Anderer übertrug hierbei dem Gläubiger den Besitz einer Sache unter der Verpflichtung, dieselbe bei Abtragung der Schuld zurückzugeben. Der Verpfänder hatte dann die actio in personam pignoratitia directa gegen den Creditor auf Rückgabe der Sache. Der Creditor hatte wegen impensae necessariae ein Retentionsrecht, er konnte aber auch auf Ersatz derselben, ebenso wie im Falle der Eviction des Pfandobjects eine actio pignoratitia contraria gegen den Verpfänder anstellen. Anfangs kam dieses pignus nur bei beweglichen, später auch bei unbeweglichen Sachen vor, aber immer blieb es auf Sachen beschränkt, an denen eine possessio (vera oder juris quasi possessio) möglich war. Allmählich erlangte der creditor pignoraticius abgeleiteten juristischen Besitz; er konnte sich also nun gegen Besitzesstörungen durch die possessorischen Interdicte schützen; ja er erhielt allmählich auch eine rei vindicatio utilis, und überhaupt utiliter alle Rechtsmittel des Eigenthümers, diese aber doch wohl erst, nachdem das pignus sich mit der hypotheca zu einem dinglichen Rechte entwickelt hatte.

Ein Recht, die Sache im Falle der Nichtbefriedigung zu veräussern, hatte der creditor an sich nicht, aber er liess es sich häufig durch ein besonderes pactum adjectum: quod liceat vendere ertheilen. Allmählich sah man aber dieses Distractionsrecht als selbstverständlich an, und im neueren Rechte hat sogar ein pactum ne liceat vendere nur die Wirkung, dass der Creditor statt einer einmaligen eine dreimalige denunciatio, d. h. vorherige Androhung des Verkaufs an den Verpfänder richten muss. (Vgl. auch oben §. 162. Nr. I. S. 308.)

Ursprünglich pflegte auch sehr oft eine lex commissoria dem contr. pignoraticius beigefügt zu werden, d. h. die Bestimmung, dass das Pfandobject dem Gläubiger zum Eigenthum zufallen solle, wenn die Schuld nicht rechtzeitig getilgt werde. Constantin erklärte eine solche lex commissoria für ungültig und gab seinem Verbote sogar rückwirkende Kraft. (Cod. VIII. 35. de pactis pignorum et de lege commissoria in pignoribus rescindenda). Nach canonischem Rechte ist jedoch die dem Pfandvertrage beigefügte lex commissoria gültig, wenn sie durch hinzugefügten Eid bestärkt ist und nicht nach Lage der Umstände eine turpitudo, z. B. Wucher dabei vorhanden ist (c. 7. x. de pignor. III. 21.).

II. Wahrscheinlich erst gegen Ende der Republik entwickelte sich bei den Römern die aus den griechischen Städten Unteritaliens herüber gekommene hypotheca, d. h. eine Verpfändung, die ohne Besitzübertragung durch ein formloses pactum praetorium geschah. Béi Vermiethung von praedia urbana oder Verpachtung von praedia rustica pflegte nämlich die Bestimmun ausbedungen zu werden, es sollten dem Vermiether für den Miethzins die invecta, inducta, illata