Die accessorische Natur der Bürgschafts- Verbindlichkeit und die dadurch begründete Abhängigkeit der Bürgschaftsverbindlichkeit von der obligatio des Hauptschuldners lassen dem fidejussor aber auch solche Befreiungsgründe des Hauptschuldners zu Gute kommen, welche dem blossen correus debendi gar nicht zuständen. Es erlischt nämlich die Verbindlichkeit des Bürgen stets, wenn die obligatio des Hauptschuldners in irgend einer Weise ipso jure erlischt, wie z. B. auch im Falle einer confusio, während ein gewöhnlicher correus debendi durch diese nicht liberirt wird (s. o. §. 180. S. 336.). Und es kann der fidejussor die sämmtlichen einmal begründeten Exceptionen vorschützen, die der Hauptschuldner hätte vorschützen können, und er kann dieses sogar gegen den Willen des Letzteren (§. 4. Inst. de replic. IV. 14; 1. 19. de accept. XLIV. 1; 1. 15. pr. 1. 32. 1. 49. pr. h. t.). Nur die exceptiones personae cohaerentes, wie z. B. die except. competentiae oder pacti de non petendo in personam kann der Bürge nicht aus der Person des Hauptschuldners vorschützen (1. 7. pr. de exc.; 1. 21. §. ult. 1. 22. de pactis. II. 14; 1. 24. pr. 1. 41. pr. fin. de re jud. XLII. 1.). Eine exceptio, welche, wie die exc. SCti Macedoniani noch eine naturalis obligatio übrig lässt, kann der fidejussor nur dann mit Erfolg vorschützen, wenn er eine Regressklage gegen den Hauptschuldner hat (1. 9. §. 3. ad S. C. Mac. XIV. 6. cf. 1. 60. de fidej.), und ebenso verhält es sich mit der except. pacti de non petendo in rem (1.32. de pact. II. 14; 1. 5. pr. de lib. leg. XXXIV. 3.). Ferner, da es der wesentliche Zweck der Bürgschaft ist, den Gläubiger gegen die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners zu sichern, so kann der Bürge die Einreden, welche gerade aus dieser Zahlungsunfähigkeit hervorgehen, wie z. B. die Einrede aus einer cessio bonorum (§. 4. Inst. de repl. IV. 14.), oder aus einem erzwungenen Nachlassvertrage (es sei denn, dass der Gläubiger selbst in den Nachlassvertrag eingewilligt hätte) nicht vorschützen (1. 58. §. 1. mandati XVII. 1.). Aus demselben Grunde bleibt der Bürge haftbar, wenn der Schuldner ohne Erben verstorben ist (1. 1. §. 14. i. f. depos. XVI. 3; 1. 95. §. 1. i. f. de solut. XLVI. 3.), oder wegen erlittener magna capitis diminutio nicht mehr belangt werden kann (1. 5. pr. qui satisd. cog. II. 8; 1. 1. Cod. h. t.). Eine in integrum rest. kann der Bürge nur geltend machen, wenn der Hauptschuldner selbst dieselbe bereits durchsetzte (s. oben §. 134. III. S. 236.). Wenn endlich der Gläubiger durch seine eigene Nachlässigkeit die Schuld trägt, dass er von dem principalen Schuldner keine Befriedigung mehr erlangen kann, so konnte nach Pandektenrecht der Bürge desshalb nur dann eine Einrede gegen den Gläubiger erheben, wenn er sich diesem ausdrücklich nur als fidejussor indemnitatis verpflichtet hatte (1. 40. pr.

1. 62. h. t.). Seitdem aber Nov. 4. c. 1. das beneficium excussionis einführte und dadurch im Wesentlichen jede fidejussio zu einer fidejussio indemnitatis gemacht wurde, braucht der Bürge in dem Falle, dass der Gläubiger durch seine eigene Nachlässigkeit nicht befriedigt wurde, niemals mehr zu haften (vgl. Vangerow III. §. 578.).

V. Beim constitutum †debiti alieni, welches durch ein formloses vom Prätor klagbar gemachtes pactum begründet wird (vgl. unten §. 213. Nr. II. 1.), wird der Constituent solidarischer Schuldner neben dem Hauptschuldner. Auch dieses constitutum kann nicht auf einen höheren Betrag gehen, als die Hauptschuld; jedoch wenn es dennoch auf mehr lautet, so ist das constitutum nicht nichtig, sondern bis zu der entsprechenden Summe gültig. Es kann aber auch, ganz abweichend von der fidejussio, sogar in aliam causam, d. h. auf eine andere Sache gehen, und unter anderen Nebenbestimmungen eingegangen werden, als die Hauptschuld. Nur hat in diesem Falle der Constituent nicht das von Justinian in Nov. 4. sonst auch hier gewährte beneficium excussionis. Im Uebrigen hat nämlich der Constituent ex propria persona alle dieselben Exceptionen (das benef. divisionis freilich erst seit Justinian 1. ult. Cod. de const. pec. IV. 18.) wie der fidejussor. Von den Erlöschungsgründen und Einreden aus der Person des Hauptschuldners kann aber der Constituent, da beim constitutum keine Correalobligation, sondern bloss plures obligationes in solidum vorliegen, nur diejenigen vorbringen, welche sich darauf stützen, dass der Gläubiger befriedigt sei, und so bleibt z. B. das constitutum in Kraft, wenn die principale Schuld durch Exstinctivverjährung erloschen ist (l. 18. §. 1. h. t. XIII. 5.), und ebenso übte die Litiscontestation mit dem Hauptschuldner niemals einen zerstörenden Einfluss auf die Obligation des Constituenten, obschon bei der fidejussio (s. o. §. 180. S. 334. 336; §. 183. S. 356.) bekanntlich bis auf Justinian dadurch ein solcher eintrat (1. 18. §. 3. eod.). In der heutigen Praxis ist mit der Stipulation, die noch im justinianischen Rechte zur fidejussio nöthig war, der Form-Unterschied zwischen fidejussio und constitutum debiti alieni weggefallen, so dass es jetzt lediglich auf den Willen der Parteien ankommt, ob eine fidejussio oder ein constitutum, im Zweifel aber wohl das letztere, angenommen werden muss. In der heutigen Praxis ist übrigens durchweg der Unterschied zwischen fidejussio und constitutum debiti alieni völlig verwischt.

VI. Mandatum qualificatum, Creditauftrag, ist der Auftrag Jemandes an einen Andern, er möge mit einem Dritten ein Obligationsverhältniss auf Credit des Auftraggebers abschliessen oder noch fortbestehen lassen. Diese Art von Bürgschaft hat das Eigenthümliche, dass sie der principalen Forderung vorausgehen kann, und dann hat der Auftraggeber (mandans oder mandator, wie er

hier vorzugsweise genannt wird), gar keine exceptiones ex persona debitoris, wenn der Mandatar mit der actio mandati contraria gegen ihn Regress nimmt; nur die Einreden, dass der Mandatar befriedigt sei, oder durch seine eigene Schuld nicht befriedigt sei, kann der mandator gebrauchen. Derselbe hat aber das beneficium excussionis (und zwar dieses schon nach dem Inhalt seiner Bürgschaftsleistung selbstverständlich, bevor Justinian in Nov. 4. es allgemein allen Bürgen gewährte), ferner die exc. divisionis, cedendarum actionum (diese letztere sogar noch, nachdem er um seiner schon im Voraus unter der Bedingung, dass der Hauptschuldner nicht zahle, übernommenen Verbindlichkeit zu genügen, bereits gezahlt hat), und die provocatio ex lege Si contendat, wie die andern Bürgen.

VII. 1. Augustus erklärte die Intercession einer Ehefrau für ihren Ehemann für ungültig. (Das Princip dieser Beschränkung ist zuerst in der lex Julia de fundo dotali [s. u. §. 220. IX.] ausgesprochen und liegt darin, dass Weiber aus Mitleiden und Leichtsinn zu leicht eine bloss eventuelle Verbindlichkeit übernehmen.)

2. Edicte von Claudius wiederholten jene Bestimmung von Augustus, und veranlasst durch die Aufhebung der Agnatentutel über die Weiber (vgl. unten §. 220. Nr. V.) gewährte das Senatus Consultum Velle()anum v. J. 799 d. St., 46 n. Chr. unter Claudius (1.1. pr. 1. 2. §. 1. h. t. XVI. 1.) allen Weibern, die sich irgendwie verbürgt hatten (,,ne pro ullo feminae intercederent"), eine exceptio (in favorem debitoris introducta), wodurch sie nicht bloss die Klage, sondern die ganze Bürgschaftsverbindlichkeit beseitigen konnten, ohne dass auch nur eine naturalis obligatio zurückbliebe.

3. Justinian (1. 23. §. 2. Cod. ad S. C. Vell. IV. 29.) erklärte alle Intercessionen von Frauen für nichtig, wenn sie nicht in einem documentum publicum und unter Zuziehung von 3 testes optimae opinionis (nach der Praxis in einem documentum publicum oder unter Zuziehung von 3 testes documentum quasi publicum) beglaubigt seien und wenn auch diese Form beobachtet sei, habe die Frau dennoch die exceptio SC. Vellejani.

4. Auf solche Geschäfte, die nicht unter den Begriff der Intercession fallen, wie wenn die Frau unmittelbar in eigenem Intercesse contrahirt, oder unmittelbar eine fremde Schuld, wenn auch schenkweise, zahlt, bezieht sich das S. C. Vellejanum nicht.

5. Und auch bei den Intercessionen gibt es Ausnahmsfälle, in denen die exc. SC. Vellej. wegfällt. So in den unter Nr. 6. folgenden Fällen, und ferner wenn der Gläubiger minderjährig und der Hauptschuldner zahlungsunfähig ist, oder die Frau nach Ablauf von 2 Jahren die Intercession wiederholt, oder nachdem sie vorher über die Folgen des Verzichts durch einen Rechtskundigen belehrt wurde,

auf die Rechtswohlthat des S. C. Vellej. verzichtete. Im römischen Rechte ist die Möglichkeit eines solchen Verzichts auf das S. C. Vellej. bloss in zwei Fällen ausdrücklich anerkannt, nämlich bei der Mutter und Grossmutter, welche die Vormundschaft über ihre Kinder oder Enkel übernimmt (1. 3. Cod. quando mulier. V. 35; Nov. 118. c. 5.), und für den Fall, dass eine Frau als Beklagte den Process für denjenigen übernehmen will, für welchen sie intercedirte (1. 32. §. 4. Dig. h. t.). In der Praxis ist aber sowohl im byzantinischen Reiche, wie im Abendlande von jeher überhaupt ein solcher Verzicht als gültig zugelassen worden, und zwar auch ein sogleich bei der Uebernahme der Intercession erklärter Verzicht.

6. Ferner gibt es auch Ausnahmsfälle, in denen die Bürgschaft der Frau sogar vollkommen verbindlich ist, wenn auch die eben genannten Formen nicht beobachtet sind. So wenn die Frau für die Intercession etwas erhielt, oder sie den Gläubiger betrügerisch in Betreff der Intercession täuschte, oder der Gläubiger aus entschuldbarem factischem Irrthum nicht wusste, dass eine Frau intercedire, oder die Intercession für Bestellung einer dos geschah, oder die Mutter oder Grossmutter gerichtlich auf die weiblichen Rechtswohlthaten verzichtet hat, oder nach canon. Rechte, wenn die Frau eidlich die Intercession bestärkte, oder nach Gewohnheitsrecht, wenn eine Handelsfrau bei einem mit ihrem Gewerbe in Verbindung stehenden Geschäfte intercedirte.

7. Nach Nov. 134. cap. 8. († beneficium Authenticae: Si qua mulier. ad 1. 22. Cod. h. t. IV. 29; cf. Nov. 118. c. 5.) soll die Intercession der Ehefrau für ihren Ehemann sogar nichtig sein, wenn auch jene solenne Form beobachtet wurde. Gültig ist jedoch die Intercession der Ehefrau, soweit die Schuld zu ihrem eigenen Vortheil contrahirt, oder der Betrag in ihrem Vermögen verwendet wurde, und nach canon. Rechte, wenn sie die Intercession eidlich bestärkte, und nach der Praxis auch, wenn sie nach vorgängiger Rechtsbelehrung in Abwesenheit des Ehemannes auf den Schutz dieses Gesetzes verzichtete.

8. Wenn eine Frau durch privative Intercession dem eigentlichen Schuldner schon im Voraus (durch interventio, † tacita intercessio) die Verbindlichkeit vorabgenommen, oder die bereits bestandene Verbindlichkeit (durch expromissio) aufgehoben, und sich selbst durch die exceptio SC. Vellej. liberirt hat, so erhält der Gläubiger im ersten Falle eine actio† institutoria, im zweiten eine actio rescissoria, restitutoria gegen den durch die Intercession Liberirten. (1. 8. §. 14. 15. Dig. h. t. 1. 1. §. 2. l. 8. §. 7—13. 1. 9. 13. §. 2. 1. 14. eod.; l. 16. Cod. eod.; cf. 1. 10. Dig. eod.).

§. 184. Die Wirkungen der Obligation.

I. Die Bestimmung einer Obligation ist es, dass sie erfüllt und dadurch wieder aufgehoben werde (Dig. XLVI. 3. Cod. VIII. 43. de solutionibus et liberationibus; s. unten §. 214. Nr. I.).

II. Es muss der Gegenstand der Obligation selbst geleistet werden (s. oben §. 178. I. II. VIII. S. 329. ; §. 179. S. 331 f.; §. 270. Nr. I.).

1. Ein besonders wichtiger und häufiger Gegenstand von Forderungen ist die Geldzahlung, um so mehr als jede andere Forderung in eine Geldforderung umgewandelt wird, wenn es unmöglich wird, die Leistung ihres eigentlichen Gegenstandes zu erzwingen. Eine eigentliche Geldschuld (s. auch oben §. 70. S. 128.) liegt nur dann vor, wenn eine Geldsumme mit oder ohne Bezeichnung der Sorte, d. h. eine Quantität von Geld als allgemeiner Werthmesser der Verkehrsgegenstände den Gegenstand der Forderung bildet. Keine Geldschuld ist es, wenn man eine Anzahl von Stücken derselben Geldsorte zu leisten verspricht, es sei denn, dass diese Zahl bloss zur Bezeichnung einer bestimmten Geldsumme genannt wird. (Cod. XI. 10. de veteris numismatis potest.) Um so weniger ist es eine eigentliche Geldschuld, wenn die Obligation auf bestimmte Geldstücke (als species, certum corpus nummorum) geht. Bei einer wirklichen Geldschuld kann der Schuldner in jeder beliebigen zur Zahlungszeit am Zahlungsorte gangbaren Münze, nach dem Curswerth der Münze zu dieser Zeit, und auch in verschiedenen Sorten zugleich die Zahlung vornehmen; nur mit der Beschränkung, dass nach dem R(eichs) A(bschied) zu Regensburg vom Jahre 1576 §. 76. und späteren Reichsgesetzen und Particulargesetzen grössere Summen vom Gläubiger nicht in Scheidemünze angenommen zu werden brauchen.

2. Jedoch kann auch bei einer eigentlichen Geldschuld ausdrücklich bestimmt sein, dass die Zahlung in einer bestimmten Art von Geldstücken geschehen solle. Ist dann zur Zahlungszeit die vorgeschriebene Sorte nicht mehr vorhanden, so hat der Schuldner an sich die Wahl, in welcher anderen gangbaren Münzsorte er zahlen will. Aber Billigkeits halber ist anzunehmen, dass doch in möglichst ähnlicher Münzsorte gezahlt werden müsse. Handelt es sich nicht um eine Geldschuld, sondern um die Leistung einer gewissen Stückzahl einer bestimmten Münzsorte, so hat der Schuldner nur die betreffende Zahl von Stücken dieser Münzsorte in gleicher Güte zu zahlen, selbst wenn sich der äussere Werth derselben inzwischen verändert hätte; und sollte die Münzsorte zur Zeit der Zahlung nicht mehr vorhanden sein, so müsste in diesem Falle der Metallwerth derselben bezahlt werden. Endlich wenn Geldstücke in specie den Gegenstand der Obligation bilden, so muss der Schuldner gerade die