stimmung des anderen unterrichtet ist, z. B. bei brieflichem Vertragsabschluss in dem Augenblicke, wo die Acceptation in die Hände des Offerenten gelangt ist. Anders verhält es sich allerdings, wenn je nach den Umständen ein Vorschlag so ausgelegt werden muss, dass der andere Theil sofort auf denselben rechnen und sich dadurch zu gewissen Handlungen bestimmen lassen darf, so dass demgemäss der Proponent auch seinerseits gebunden sein soll (arg. l. 1. §. 2; 1. 15. 26. mand. XVII. 1.) Und wenn der abgesandte Bote beauftragt ist, die Gegenerklärung in Empfang zu nehmen, so muss die diesem gegebene Erklärung als schon dem Absender gegeben betrachtet werden.

Vgl. Arndts Pand. §. 232. Anm. 3; Regelsberger. Civilr. Erörterungen. 1. Heft: Vorverhandlungen bei Verträgen. Weimar 1868.

XI. Bei zweiseitigen Verträgen kann ordentlicher Weise jeder Theil den anderen zur Erfüllung zwingen, wenn er seinerseits seine Leistung, soweit sie fällig ist, bereits gemacht hat oder gleichzeitig mit dem anderen zu machen bereit ist. Es gibt jedoch verschiedene Fälle, wo bei einem zweiseitigen Vertrage der Eine nach Belieben die beiderseitige Leistung verlangen oder verwerfen kann und der Andere sich diesem Entscheide fügen muss (sg. hinkende Geschäfte, † negotia claudicantia.) So wenn das Geschäft wegen Betrug, Zwang und dergl. gänzlich anfechtbar ist (vgl. oben §. 80), oder wenn der Pupill sine tutore auctore ein Geschäft abgeschlossen hat, wo es bei ihm und seinem tutor steht, ob das Geschäft ganz und beiderseits gehalten werden soll oder nicht (vgl. §. 233. Nr. III.), und ähnlich wenn ein minor Restitution erlangt hat oder erlangen kann. Auch kann eine besondere Vertragsclausel dem einen Contrahenten den Rücktritt offen halten (s. §. 213. Nr. I. 1-3.)

XII. Der Inhalt der Verträge muss so beschaffen sein, dass die Erfüllung des Versprochenen an sich möglich ist (§. 77. Nr. II.). Blosse subjective Unmöglichkeit hindert die Gültigkeit des Vertrages nicht (1. 137. de V. O.). Ungültig ist aber der Vertrag, durch welchen Jemand eine bestimmte Sache, die zu der Zeit schon nicht mehr existirte (1. 1. §. 9. de O. et A. XLIV. 7; 1. 15. pr. 1. 57. pr. §. 1. de C. E. XVIII. 1.), oder eine res extra commercium (1.83. §. 3 ; l. 103 f. 137. §. 6 de V. O.) zu leisten verspricht. Allerdings kann hier, wenn der Versprechende diesen Sachverhalt wusste und dem Anderen verheimlichte, dadurch ein Anspruch auf das Interesse entstehen. Ferner gibt es Verträge, mit deren Wesen es unverträglich ist, dass die Sache im Eigenthum dessen stehe, dem sie versprochen wird (1. 1. §. 10 de O. et A; 1. 82. pr. 1. 87. de V. O; 1. 16 pr. de C. E. XVIII. 1, 1. 45. pr. de R. J.). So kann man sich nicht ein dare d. h. die Eigenthumsübertragung hinsichtlich seiner eigenen Sache versprechen

lassen und diese auch nicht kaufen, sondern nur den blossen Besitz der eigenen Sache und dergl. Auch kann man seine eigene Sache nicht miethen, pachten, oder sich commodiren, deponiren oder verpfänden lassen. Jedoch fällt dieses Hinderniss bei jenen Verträgen weg, wenn sie unter einer Bedingung geschlossen werden und bei Erfüllung der Bedingung der Gläubiger nicht mehr das Eigenthum an der betreffenden Sache hat. (1.31. 1. 98. de V. O.; 1. 61 de C. E. XVIII. 1.) Umgekehrt hindert es die Gültigkeit des Vertrags nicht, wenn derjenige, welcher die Sache geben soll, nicht Eigenthümer derselben ist; nur kann dadurch in Betreff der Erfüllung des Vertrags insoweit ein Hinderniss eintreten, als an Stelle der Sache selbst, wenn diese nicht zu erlangen ist, dem Gläubiger ein Ersatz des Werthes derselben geleistet werden muss (1. 137. §. 4. de V. O. XLV. 1; 1. 28. de C. E. XVIII. ; 1. 9. pr. 1. 7. 1. 24. §. 1. locati XIX. 2; 1. 15. commod. XIII. 6; 1. 31. §. 1. depos. XVI. 3; 1. 9. §. 4. 1. 22. §. 2. de pign. act. XIII. 7.) Sogar der Dieb kann die Sache gültig deponiren und commodiren (1. 1. §. 39. depos. XVI. 3; 1. 16. commod. XIII. 6.)

XIII. Ein Vertrag ist ungültig, wenn in der darin bedungenen Leistung oder in ihrem Verhältniss zur Gegenleistung etwas Unrechtliches oder Unsittliches oder die Anreizung oder Versuchung zu solchem liegt (1. 26. 27. pr. 1. 35. §. 1. 1. 66. l. 123. de V. O; l. 7. §. 3. 1. 27. §. 3. 4. de pactis. II. 14; l. 1. §. ult. 1. 2. pr. §. 1. 1. 9. de condict. ob turp. caus. XII. 5; 1. 57. pro socio XVII. 2; §. 7. Inst. de mand. III. 26.)

XIV. Auch das Spielen um Geld war bei den Römern durch ein Senatus Consultum verboten, ausgenommen wenn es bei dem Spiele allein auf Muth und Geschicklichkeit ankam. (Dig. XI. 15. De aleatoribus; Cod. III. 43. De aleatoribus et alearum lusu.). Der Prätor bedrohte auch den mit Strafe, der einen Anderen zum Spielen nöthigt, und gewährte dem, der bei sich spielen lässt, wegen dabei vorgekommener Diebstähle, Eigenthumsbeschädigungen und Realinjurien keinerlei Ersatz und Klage. Die Spielschuld ist nicht klagbar, und ist sie bezahlt, so kann sogar binnen 50 Jahren der Verspielende oder sonst dessen Vater oder der städtische oder Fiscalbeamte das Gezahlte zurückfordern. Auch aus Hülfsgeschäften zum Spiel kann nicht geklagt werden (1. 2. §. 1. quar. rer. act. non dat. XLIV. 5.), und so gewährt man analog auch aus dem Darlehen zum Spiel keine Klage. Justinian erneuerte (in 1. 3. Cod. h. t. 3. 43.) das Verbot aller Spiele um Geld und Geldeswerth, welche nicht zur Abhärtung des Körpers und zur Uebung des Muthes (virtutis causa) gespielt würden. Als solche erlaubte ludi artis zählte er namentlich 5 auf. (Vgl. Glück Bd. II. S. 326 ff.). In Nov. 123. c. 10 wurden gegen Geistliche wegen verbotenen Spielens kirchliche Strafen angedroht. Die Regeln des

röm. Rechts gelten im Ganzen auch jetzt noch. Jedoch betrachtet man gewohnheitsrechtlich sog. Commercespiele als erlaubt. Die Hazardspiele bleiben dagegen verboten, soweit sie nicht an einzelnen Orten durch besonderes Privileg gestattet sind. Wetten, d. h. Verträge, wodurch man sich gegenseitig ausspricht, dass der, dessen Behauptung sich als unrichtig herausstelle, an den anderen, der die entgegengesetzte Behauptung aufstelle, etwas verwirken solle, waren schon bei den Römern sehr gebräuchlich und gültig, es sei denn, dass sie sich auf ein verbotenes Spiel bezögen oder sonst etwas Unsittliches an sich trügen. (1. 3. de aleat. II. 5; 1. 17. §. ult. de praescr. verb. XIX. 5.).

XV. Der Vertrag muss ein pecuniäres Interesse gewähren. (1. 8. §. 6. mand. XVII. 1; l. 97. §. 1. de V. O. XLV. 1.). XVI. Der Vertrag muss gehörig bestimmt sein, so dass man sich von seinem Inhalt eine deutliche Vorstellung machen kann. (Keller. Pand. §. 222.)

§. 190. Die Bestärkungsmittel der Verträge.

Ein Vertrag kann noch eine besondere Bestärkung erhalten:
1. Durch Erfüllungseid (s. oben §. 129. S. 224 ff.).

2. Durch Conventionalstrafe, Strafgeding, d. h. indem für den Fall, dass die Erfüllung einer Obligation, einer eigenen oder fremden Handlung, nicht gehörig geschieht, die Verpflichtung aufgelegt wird, entweder alternativ (d. h. eventuell statt der andern vielleicht an sich sogar nicht einmal erzwingbaren Obligation, vgl. §. 181. Nr. II. S. 339; Nr. III. S. 346.), oder cumulativ (d. h. neben der Verpflichtung zur Erfüllung der ersten Obligation) eine bestimmte Leistung zu machen (vgl. 1. 28. Dig. de A. E. et V. XIX. 1; l. 16. de transact. II. 15. M. s. oben §. 180. II. S. 332 f.). Im Zweifel muss man, wenn eine Conventionalstrafe ausbedungen ist, als das Minimum annehmen, dass eine alternative Obligation vorliegt, d. h. dass der Verpflichtete nach seinem Belieben durch Zahlung der Strafe sich der Hauptverbindlichkeit entledigen kann (sog. Wandelpön, multa poenitentialis). Hier ist in der Conventionalstrafe häufig das Maximum des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung eines Vertrags bestimmt. Bei den Römern wurde die Conventionalstrafe zur Bewirkung der Klagbarkeit in Form der Stipulation eingegangen (§. 7. Inst. de V. O. III. 15; §§. 19. 21. Inst. de inut. stipul. III. 19.).

3. Durch arrha (Handgeld, Daraufgabe), d. h. durch eine Hingabe zum Zeichen eines abgeschlossenen Vertrages (arrha confirmatoria contractu oder pacto perfecto data), so dass das Hingegebene bei Erfüllung des Vertrags in die Leistung des Gebers einzurechnen ist, oder das Gegebene wieder zurückgegeben werden muss, wenn

der Vertrag wieder rückgängig wird, falls nicht ausdrücklich oder stillschweigend ein Anderes verabredet wurde. Es kann die arrha auch von Seiten des Gebers die Bedeutung eines Reuegeldes haben, gegen dessen Verlust er wieder vom Vertrage zurücktreten kann. (arrha poenitentialis).

Ferner kann eine arrha auch zur Sicherung für einen erst abzuschliessenden Vertrag gegeben werden (arrha contractu oder pacto imperfecto data), so dass der Geber sie verliert, oder der Empfänger sie doppelt zurückgeben muss, falls er nachher den Vertrag abzuschliessen verweigert (1. 6. pr. 1. 8. Dig. de lege commiss. XVIII. 3; 1. 17. Cod. de fide instrum. IV. 21.)

4. Auch durch Pfand, durch Bürgschaft und durch constitutum debiti proprii (s. unten §. 213. Nr. II. 1.) kann eine bereits bestehende Verbindlichkeit bestärkt werden.

Die einzelnen Arten der römischen Contracte.

§. 191. I) Der Verbal-Contract der Römer und der heutige

Formalcontract.

Gai. III. 92-127. und 1. 1. §§. 7-15. Dig. de oblig. et act. XLIV. 7; Paul. S. R. II. 3. I. 20. V. 7–9; Dig. XLV. 1. de verbor. obligationibus; Inst. III. 15. bis 20. besonders Inst. III. 18. (19.) de divis. stipul. 19. (20.) de inutil. stipul. (In diesem Titel werden die Erfordernisse der Contracte überhaupt vorgetragen.); Cod. VIII. 39. eod.; Cod. VIII. 38. de contrah. et committ. stip. cf. Cod. VIII. 40-44; Nov. 99. c. 4. Vgl. Böcking. Abriss der Institutionen. Buch II. cap. II. §. 27. S. 142 f. der 2. Aufl.; Keller. Grundr. zu Vorles. über Institut. u. Antiquit. Berlin. 1854-58. §. 116. S. 93 ff.; Gneist. Formelle Verträge. Berlin 1845; Bähr. Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund. 2. Aufl. Kassel und Göttingen 1867. §. 3 ff. S. 11 ff. S. 169; Vangerow III. §. 600. Anm. der 7. Aufl.; Windscheid Pand. Bd. II. 2. Aufl. §. 412b.

=

I. Als Verbalcontract (s. o. §. 189. Nr. IV. S. 369.) erscheint nicht das re et verbis geschlossene nexum (s. oben §. 49. Nr. IV. S. 100 f.), noch auch gehören dahin die in einigen besonderen Fällen schon aus einseitiger Zusage entstehenden Obligationen (s. unten §. 212.), sondern nur die durch stipulatio [abgeleitet von stips Geld. pr. Inst. de V. O. III. 15. Paul. R. S. V. 7. 1; Varro de L. L. I. 182; Festus s. v. stipem ed. Müll. pag. 297. 313.], ursprünglich stipulatus, d. h. durch mündliche Frage und dieser genau entsprechende, ursprünglich sogar nothwendig dasselbe Stichwort wie die Frage enthaltende Antwort (ex interrogatione et responsione) begründete einseitige civilrechtliche Obligation, aus welcher die actio ex stipulatu hervorging, welche stricti juris war (s. oben §. 114. II. 12. S. 190 ff.) Jedoch wenn eine clausula doli in der Stipulationsfrage enthalten (s. oben §. 80. Nr. III. S. 142) oder eine dare facere ex fide bona stipulirt war (L. Rubr. c. 20. v. 26 sq.), so wurde dieses auch

bei der Klage (in der demonstratio) ausgedrückt und es dann mit der Condemnation wie in einem judicium bonae fidei gehalten.

II. Die Unterschiede zwischen den Stipulationsformen waren schon vor Justinian verschwunden. Unter den Formeln war nämlich die der sponsio (dari spondes? spondeo) die älteste und streng civil, während die übrigen Formeln (promittis? promitto; dabis? dabo; facies? faciam u. s. w.) auch Peregrinen zugänglich waren und auch in verschiedenen Sprachen angewandt werden konnten, wenn nur die Frage direct gestellt und die Antwort dieser genau entsprechend war. 'Ueberflüssiges in der Antwort war von jeher unschädlich (1. 65. pr. de V. O. XLV. 1.). Auch wurde die Nothwendigkeit der strengen Congruenz von Frage und Antwort später wenigstens von den Sabinianern dahin modificirt, dass die stipulatio bis zur übereinstimmenden Summe galt (Paul. 1. 34. §. 1. de V. O. XLV. 1; l. 83. §. 2. 3; 1. 35. §. 2. eod. Ulp. l. 1. §. 3. 4. eod.; §. 5. Inst. de inut. stip. III. 19.) Leo I. erliess auch dieses letztere Erforderniss der sollennen Worte und erklärte, dass zur Erklärung der Willenseinigung jede Art geeigneter Worte genüge (1. 10. Cod. de contr. stip. VIII. 38. a. 469; pr. Inst. de verb. oblig. III. 15.). Damit war freilich aber noch nicht der germanischrechtliche Satz (pacta sunt servanda) aufgestellt, dass durch jede formlose Willenseinigung schon ein klagbarer Vertrag begründet werde.

III. Von jeher war es übrigens üblich, über eine geschlossene Stipulation zur Sicherung des Beweises eine schriftliche Bescheinigung (cautio) auszufertigen. In Folge dessen hatte sich schon im classischen Rechte der Satz entwickelt, dass schriftliche Bescheinigung der gehörigen Frage und Antwort eine gültige Obligation begründeten, selbst wenn die Stipulation nicht wirklich stattgefunden habe (Paul. S. R. V. 7. §. 2; Ulp. 1. 30. de verb. oblig. XLV. 1; §. 17. Inst. de inut. stip. III. 19; §. 8. Inst. de fidejussor. III. 20.). Jedoch verlangten Severus und Antoninus (1. 1. de contrah. et committ. stip. VIII. 38.) und Justinian (1. 14. eod.), dass die Urkunde wenigstens in Gegenwart beider Theile abgeschlossen sei, so dass sie durch den Beweis des Alibi, d. h. dass sich die eine Partei damals an einem anderen Orte aufgehalten habe, entkräftet werden konnte.

IV. Es konnte jede Leistungspflicht in die Stipulationsform gebracht, und durch die von dem Juristen Gallus Aquilius erfundene Formel (stipulatio Aquiliana) konnte jede Art von Obligation in eine Stipulationsschuld umgewandelt (novirt) werden. Wir lernten auch bereits die Stipulation als die unter Justinian verschwundene adstipulatio und als adpromissio zur Begründung eines activen und passiven Correalobligationsverhältnisses (s. oben §. 180. S. 337; §. 181. S. 341.), sowie die Stipulation bei der Schenkung (§. 93) und zur Be