Dies gilt insbesondere auch von der Tradition und Occupation, betreffs welcher die befämpfte Lehre allein von Bedeutung ist. Gerade betreffs dieser Erwerbsarten wird aber an dem Saße festgehalten, daß sie im ius gentium entstanden und erst von dort her in'8 rö: mische Recht recipirt worden seien 51), da man die civile Wirkung der Tradition bei res nec mancipii als eine spätere Rechtsbildung ansieht. Betreffs der Decupation wird sogar auch diese Reception mitunter ganz und gar geleugnet.

Adein diese ganze Lehre ist unhaltbar. Von der Occupation wird diesbezüglich später die Rede sein. Deßhalb müssen wir uns hier blos auf die Tradition beschränken, die ohnedies der eigentliche Siß der ganzen Lehre ist.

Da fällt es nun sofort auf, daß ein Quellenbeleg für die angeblich spätere Zulassung der Tradition bei res nec mancipii gar nicht beigebracht werden kann. Die Stellen, auf die man sich beruft 52), sagen das gar nicht, sondern lassen vielmehr die Deutung zu, daß die Tradition in ihrer Anwendung auf res nec mancipii von jeher ebenso civile Wirkung hatte, wie die mancipatio und in iure cessio. Das Hauptargur ment der Gegner liegt aber gerade in dem Bestand des in iure cessio. Befanntlich war diese auch auf res néc mancipii anwendbar; das wäre aber, wie sagt, ganz unbegreiflich, wenn die Tradition dieser Sachen von jeher civiles Eigenthum gegeben hätte, denn dann wäre, wie Böding 53) sagt, die Einführung der in iure cessio die abentheuerlichste Formliebhaberei ge:

man

wesen! Allein dieses Argument, so scheinbar es ist, ist doch nur ein schwaches. Es hätte Bedeutung, wenn die in iure cessio für die res nec mancipii beson: ders eingeführt worden wäre; das ist aber feineswegs der Fall. Man fann überhaupt von einer Einführung

in iure cessio nur schwer sprechen, entschieden aber nicht davon, daß sie für res nec mancipii eingeführt worden sei. Sie war vielmehr mit der rei vindicatio gegeben und war wie diese auf alle Sachen anwend: bar, also auch auf die res nec mancipii 54). Ihre Anwendbarkeit auf diese war somit nur eine Folge ihres Vindications charakters , und es bestand gar niemals die Absicht, sie gerade für diese Sachen einzuführen. Hat man überhaupt Eigenthum in der Vindicationsform be: gründen lassen, so mußte das auch betreffs der res nec mancipii möglich sein. Ob aber davon viel Gebrauch gemacht wurde, ist eine ganz andere Frage, die sicher verneint werden muß. Gaius selbst erwähnt die in iure cessio nur in Anwendung auf res mancipii 55), daß sie auch auf res nec mancipii angewendet wurde, sagt er mit feinem Wort, und auch ulpian 56) erwähnt nur ihre Anwendbarkeit auf res nec mancipii, indem er sie als communis alienatio et mancipi rerum et nec mancipi bezeichnet. Daß sie aber in

54) Freilich wird hie und da, neuestens auch von Ihe

ring Jahrb. XXIII. Seite 204 behauptet, daß es im ältesten Recht keine rei vindicatio der res nec mancipii gegeben habe. Allein dies ist, wie ich meine, eine unwarscheinliche Hypothese, gegen welche schon die in

iure cessio selber spricht. 55) Gai. 2. 12. 40. Ebenso Cic. Top. c. 5. Þagen:

stecher a. a. D. Seite 31. 56) Fragm. XIX. 9.

Wirklichkeit auf res nec mancipii nicht angewendet wurde, fann feinem Zweifel unterliegen; denn wenn sie, wie uns 8 aius berichtet, schon bei den res mancipii mit der Mancipation nicht concurriren fonnte 57), um wie viel weniger mit der formlosen Tradition.

Aber welche Bedeutung hatte dann, wird man fragen, überhaupt die in iure cessio? Abgesehen von folchen Eigenthumsübertragungen, bei denen es sich um ein Collectivganzes, das auß res mancipii und nec mancipii bestand, handelte 58), lag ihre Bedeutung doch darin, daß sie über die res corporales hinaus auf res incorporales anwendbar war; hier mag sogar ihr einzig praktisches Anwendungsgebiet gelegen haben. Man denke an die Fälle, wo weder Mancipation noch Tra: dition anwendbar war, wie bei den servitutes praediorum urbanorum und der hereditas 59).

Hiemit fällt der Hauptgrund, der für die spätere Reception der Tradition angeführt zu werden pflegt. Puch ta ho) beruft sich aber für seine Ansicht auch noch auf Frag. Vatic. 47 61), woraus hervorgehe, daß die

57) Gai. 2. 25. 58) Böcking a. a. D. Note 37 fg. 59) Gai. 2. 28–39. 60) A. a. D. 61) Paulus lib. 2. Manualium. Per mancipationem de

daci ususfructus potest, non etiam transferri. Per do lego legatum et per in iure cessionem et deduci et dari potest.

Item. Potest constitui et familiae erciscundae vel communi dividundo iudicio legitimo. In re nec mancipi per traditionem deduci ususfructus non potest; nec in homine, si peregrino tradatur; civili enim actione constitui potest, non traditione, quae iuris gentium est.

civile Wirkung der Tradition bei den res nec mancipii eine Singularität gewesen sei, die nicht zur vollen Gleichstellung der Tradition mit der Mancipation und in iure cessio verleiten dürfe. Den Grund der minderen Bedeutung der Tradition findet er aber gerade auf der Basis obiger Stelle in ihrer Abstammung aus dem ius gentium.

Dies wird durch den Inhalt der Stelle (Vat. Fragm. 47) nicht bestätigt. Denn eß ist unrichtig, daß daraus hervorgebe, daß der Eigenthumserwerb an res nec mancipii durch Tradition eine Singularität gewesen sei. Keineswegs! Das Eigenthum, das an die: sen Sachen durch Tradition begründet wird, ist nicht schlechter und schwächer, als das durch in iure cessio geschaffene. Die Stelle hat überhaupt mit dem Eigen: thumserwerb gar nichts zu thun und fann zu Schlüssen auf denselben nicht benügt werden. Sie beschäftigt sich nur mit der Servitutenbegründung und fommt anläßlich dieser auf die Bedeutung der Tradition für diese Frage zu sprechen. Der Jurist führt nämlich in diesem Para: graphen an, daß durch Mancipation der Ususfructus nicht bestellt, sondern nur deduzirt werden fann, daß er ferner durch Legat und in iure cessio sowohl bestellt als deduzirt werden kann, daß er weiter durch Adjudication nur bestellt werden kann. Nun fommt er zur Tradition. Durch diese fann der Ususfructus nicht bestellt werden, weil res incorporales überhaupt kein Traditionsobjeft sind 62). Davon spricht der Jurist gar nicht, weil die Tradition hier überhaupt anerkannter: maßen gar feine Anwendung findet. Das was er be: handelt, ist nur die Frage, ob der Ususfructus gelegent: lich der Tradition der Sache wenigstens deduzirt wer: den fann. Er verneint auch dies, weil die deductio

. eine civilis actio vorausseßt, während die Tradition iuris gentium ist. Sofort fält es auf, daß dieser Charafter der Tradition feinen ausreichenden Grund für die Negation der Deductionsmöglichkeit abzugeben ver: mag. Der Grund hiefür fann nur in einem besonderen Momente liegen, welches in dem naturalen Charakter der Tradition eingeschlossen ist, und zwar ist dies die Formlosigkeit des Aftes. Der Gedanke des Pau: lus ist daber der: die Servitutenbestellung durch deductio segt einen Formalaft voraus; die Tradition ist kein Forinalaft, weil sie iuris gentium ist 63). Soinit ist also auch diese Stelle gar fein Argument für das, was sie im Sinne Puch ta's beweisen folu.

Hiemit fält aber die Hypothese von der späteren Reception der Tradition, und es ist Pagenstecher 64) und Ibering 65) gewiß zuzustimmen, wenn sie die Tra: dition schon als civile Erwerbsart des ältesten Rechtes hinstellen. Dann ist aber auch vou dieser Erwerbsart dargethan, daß die naturalen Erwerbsarten von jeher, d. h. soweit unsere Senntniß zurückreicht, auch im ius civile ihren Siß hatten 66) und daher nicht mehr der Fehl: schluß entsduldigt, daß inan den naturalen Erwerbs: