PARTE SECONDA

DELLE PRESUNZIONI LEGALI

CAPO I.

L'ipotesi logica come fondamento di norme giuridiche.

§ 1.

Le norme giuridiche hanno sempre il carattere della generalità perchè è proprio del diritto (positivo) l'essere una regola generale ossia stabilita dal potere pubblico riguardo a tutti i cittadini o a tutta una categoria di essi o a tutti quelli che si trovano in certe condizioni. Idealmente ognuno dovrebbe essere posto nella speciale condizione di diritto che meglio risponde alla speciale condizione di fatto in cui si trova come uomo (individuo) e come cittadino (membro della società). Realmente tutto ciò è impossibile: ci vorrebbe un complesso di norme giuridiche per ogni individuo, perchè bisognerebbe tener conto dell'età, del sesso, della costituzione fisica, della tempra psichica, dello stato economico, della professione od arte o mestiere, dell'ambiente famigliare e sociale, e via di seguito. E poi l'età avanza di mi

nuto in minuto, la costituzione fisica e la tempra psichica per tante ragioni si alterano, lo stato economico sale o scende talvolta pian piano talvolta rapidamente, e così via. Tutte mutazioni delle quali bisognerebbe tener conto. E non essendo possibile, la legge ha riguardo a ciò che si verifica nel maggior numero dei casi, e sull'ipotesi che si verifichi in tutti i casi fonda la norma giuridica. La quale per tal modo ha il carattere della generalità, e si può con linguaggio matematico dire che rappresenti una « quantità media » un «< valore di approssimazione » (1).

Tutto ciò appare manifesto nelle presunzioni della legge. Le quali sono tante ipotesi che rispondono probabilmente ossia net maggior numero dei casi alla verità (2).

Ma vi è anche un gran numero di norme giuridiche le quali non sono altrimenti presunzioni nel senso vero e legale quan'tunque trovino il loro fondamento logico in una ipotesi. La quale è la ragione od una delle ragioni di queste norme, ma la ragione su cui sono fondate non basta per ciò solo ad imprimere nelle medesime il carattere di presunzioni. Altrimenti diventerebbero presunzioni tutti gli articoli della legge. Ora questa idea, che appena qualcuno dei commentatori accenna di volo (3) ha una grande portata, valendo ad escludere dalla classe delle presunzioni una quantità di norme giuridiche le quali non vi appartengono. Esse rappresentano semplicemente il risultato ultimo di un raziocinio, che potrà informarsi a criteri presuntivi ed avere per base logica la probabilità, ma rimane sempre il motivo della disposizione. E i motivi della legge non sono la legge. Per vero dire al Seilhan, che recentemente ha scritto sulle

(1) Cfr.: Cogliolo, Filos., pag. 62, 130.

(2) Cfr.: Parte I, cap. III, § 1.

(3) Demolombe, XIV, 232; Larombière, III, art. 1350, n. 8.

presunzioni, non è sfuggita la importanza di questa idea (1), benchè nello svolgerla sia caduto in una inesattezza ed in alcune contraddizioni nelle quali prima di lui erano caduti scrittori come il Demolombe ed il Larombière. Inesattezza e contraddizioni che rileveremo a luogo opportuno (2), interessando ora di gettare uno sguardo sulle principali norme giuridiche alle quali si riferisce il nostro discorso.

§ 2.

Un primo gruppo ci è dato da quel complesso di disposizioni che sono rivolte a determinare i requisiti della capacità civile o politica (3). Tali requisiti idealmente potrebbero enunciarsi così: è capace chi abbia raggiunto lo sviluppo intellettuale necessario a regolare da sè medesimo i propri affari e ad aver parte nel reggimento dello stato. Ma è un concetto puramente ideale: chi volesse applicarlo dovrebbe in tutti i casi, per ogni uomo, procedere ad un numero infinito di ricerche e di verificazioni. Ricerche sempre malagevoli e lunghe e pericolose, che darebbero origine ad interminabili controversie ed aprirebbero una via ben larga all'arbitrio del giudice. Quindi la legge ricorre ad un criterio presuntivo. Nel primo stadio della vita umana lo sviluppo morale, come il fisico, è generalmente in diretto rapporto all'età: crescendo gli anni, come crescono le forze del corpo così acquista vigore l'intelletto, fermezza il carattere, e il tesoro dell'esperienza si va accumulando. Ad una certa età, non prima, lo sviluppo morale sarà sufficiente a che l'uomo con discernimento e con senno governi sè stesso, amministri i suoi

(1) P. III, c. II, 16 a 20.

(2) Parte II, cap. I, § 9; cap. IV, § 2.

(3) Cfr.: R. von Jhering, L'esprit du droit romain (traduit par 0. de Meulenaere). Paris, MDCCCLXXX; I, tit. II, c. I, § 4.

beni, contragga obbligazioni, partecipi al reggimento della cosa pubblica o indirettamente per mezzo del voto o direttamente come legislatore, come amministratore, come giudice. Dovrà variare questa età senza dubbio da uomo a uomo per un milione di cause; ma la norma giuridica vuol essere generale, e nei casi non costantemente uguali la generalità si ottiene per approssimazione (1) come si ottiene il valore medio fra quantità diverse.

Ed ecco nasce il precetto:

La maggiore età è fissata agli anni ventuno compiti. I maggiori di età sono capaci di tutti gli atti della vita civile, salve le eccezioni stabilite da disposizioni speciali (2) - hanno l'esercizio del diritto elettorale politico (3) ed amministrativo (4) possono essere eletti consiglieri comunali e provinciali (5) essere nominati vicepretori mandamentali (6), cancellieri o vicecancellieri presso le preture o vincecancellieri aggiunti presso i tribunali (7)

etc.

I minori degli anni ventuno sono incapaci di esercitare gli atti della vita civile (8) - e così di esseri tutori, protutori, curatori, membri del consiglio di famiglia (9) - od esecutori

:

(1) Cfr.: Laurent, IV, 361; Giorgi, III, 43 a 50, 78, 79; Cogliolo, Filos., pag. 138, 139.

(2) Art. 323.

(3) Testo unico della legge elettorale 22 gennaio 1882, n. 593 (serie 3"), approvato con R. decreto 24 settembre 1882, n. 999 (serie 3o), art. 1. (4) Testo unico della legge comunale e provinciale, approvato con R. decreto 10 febbraio 1889, n. 5921 (serie 3′), art. 19, 1o, e art. 185. (5) Legge comun. e prov., art. 29, 191.

(6) Legge sull'ordinamento giudiziario 6 dicembre 1865, n. 2626, art. 40.

(7) Stessa legge, art. 160, 1o.

(8) Art. 240, 323; e art. 220, 224, 241, 277.

(9) Art. 268.

di sot

toporre un immobile ad ipoteca (6) di rilasciare, se terzi possessori, l'immobile soggetto ad ipoteca (7) di consentire alla cancellazione delle iscrizioni ipotecarie (8)

di stare in giudizio (10)

di rinunciare

alla prescrizione (9) di esercitare il commercio (11) di esercitare i diritti politici; e così sono esclusi dall'elettorato e dalla eleggibilità politica ed amministrativa (12) come pure dall'esercizio di certi uffici; ad esempio: non possono essere nominati vicepretori mandamentali (13), nè cancellieri o vicecancellieri presso le preture o vicecancellieri aggiunti presso i tribunali (14) etc.

Ma il termine ordinario degli anni ventuno si abbassa o si innalza secondo che la legge ritenga sufficiente per certi atti un minore sviluppo dell'intelligenza od esiga in altri casi un senno più maturo. E così:

Chi ha compiuto gli anni diciotto è capace di testare (15) e può essere emancipato (16), od è emancipato di diritto, anche

(1) Art. 905.

(2) Art. 930, 1059; e art. 224 cap., 226, 296.

minist., 146.

(3) Art. 1052 cap.

(4) Art. 1106; e art. 1704, 1841, 1899, 1904.

(5) Art. 1765.

(6) Art. 1974.

(7) Art. 2016.

(8) Art. 2034.

(9) Art. 2108; e art. 2119, 2120, 2145.

(10) Art. 224 pr. e 277; cod. proc. civ. art. 36 cap.,

136 pr.

(11) Art. 9, 15 del cod. comm.

(12) V. pag. preced., note 3, 4, 5.

(13) V. pag. preced., nota 6.

(14) V. pag. preced., nota 7.

(15) Art. 763, 1o.

(16) Art. 311.