4.

Perchè si possa parlare di presunzione legale è necessario che la legge riconosca un rapporto tra un fatto ed un altro, deducendo dal primo l'esistenza del secondo.

§ 2.

Che non possa esistere presunzione legale senza legge è tale verità sulla quale a tutta prima sembra inutile spender parole. Non è inutile tuttavia quando si pensi che dottrina e giurisprudenza hanno talvolta dimenticato questo elementare principio di ragione, ed hanno veduto presunzioni legali e perfino assolute là dove appena si sarebbe potuto parlare di presunzioni dell'uomo. Questi errori riconoscono varie cause. Anzi tutto la incertezza che regna in materia di presunzioni, incertezza dovuta, noi pensiamo, alla deficenza di criteri lucidi sicuri, secondo i quali svolgere i principi regolatori di questa dottrina. Inoltre la natura stessa ed il carattere intrinseco della presunzione, che, stabilita dalla legge o semplicemente ammessa dal giudice, in fondo è sempre un calcolo di probabilità (1). Per ultimo, la insufficente ponderazione di quelle poche e brevi disposizioni generali, già insufficenti esse medesime, colle quali il codice regola tutta questa vastissima materia (2).

Si aggiunge talvolta l'influenza della tradizione, la quale, dice il Laurent, è causa, specialmente nel campo del diritto, «< che i principi ed i sistemi del passato si trasmettano spesso e si perpetuino anche quando sono in opposizione con un nuovo ordine di cose » (3). Laonde certe presunzioni stabilite dal diritto romano, commentate con paziente cura dagli antichi giuristi,

(1) V. parte I, cap. I, § 1; cap. II, § 2; cap. III, § 1.

(2) Cfr.: Seilhan, p. III, c. I, 9.

(3) Laurent, XIX, 607.

consacrate in pratiche applicazioni dalla vecchia giurisprudenza, si sono poco a poco insinuate nella dottrina e nella giurisprudenza moderna. Le quali non hanno avvertito che la nostra legge non è più il diritto romano, ed hanno accettato come legali presunzioni scritte nel corpus juris, ma cancellate dal codice civile. Errore. Nel nostro diritto esse valgono solamente, e quando pure ne sia il caso, come presunzioni dell'uomo; il giudice che le considera quali presunzioni della legge usurpa l'ufficio del -legislatore.

Ad illustrare questa dottrina ricorderemo alcuni esempi.

In virtù della presunzione detta Muciana; perchè stabilita dalla legge Quintus Mucius, i beni acquistati dalla moglie ritenevansi provenire dal marito ed appartenergli, ove non fosse dimostrata una diversa provenienza.

<< Quintus Mucius ait: cum in controversiam venit, unde ad mulierem quid pervenerit: et verius, et honestius est, quod non demonstratur, unde habeat, existimari a viro, aut qui in potestate eius esset, ad eam pervenisse. Evitandi autem turpis. quaestus gratia circa uxorem hoc videtur Quintus Mucius probasse (1).

Ora, questa presunzione legale, si permetta la frase, è morta, perchè in tutto il codice civile non trovi un articolo che la riproduca. Diciamo nel codice civile, chè quanto al diritto commerciale in materia di fallimento la presunzione sussiste ancora (2). Non è lecito dunque affermare generalmente che «< la legge presume di proprietà del marito tutto ciò che trovasi nel domicilio coniugale, ed anche quello che possiede la moglie quando non sia legalmente provata una diversa provenienza » (3).

(1) L. 51, D., De donat. inter vir. et uxor., XXIV, I. (2) Cod. comm., art. 782, 783, 787.

(3) Francesco Tafone, Della présunzione di proprietà a pro del marito di tutto ciò che possiede la moglie, Gazz. proc., 1883, 229; A. Firenze, 18 ottobre 1881, Roisset ne' Flori c. Gianfanelli, Annali, 1882, 483.

In materia civile, abbiamo avvertito, questa presunzione è cancellata dalla legge: essa dunque varrà solamente, quando ne sia il caso, come presunzione semplice o dell'uomo (1).

E come semplice può valere, non come legale, la presunzione di cui è detto nella legge Procula.

<< Procula magnae quantitatis fideicommissum a fratre sibi debitum post mortem eius in ratione cum heredibus compensare vellet, ex diverso autem allegaretur, nunquam id a fratre, quamdiu vixit, desideratum: cum variis ex causis saepe (in) rationem fratris pecunias ratio Proculae solvisset: Divus Commodus, cum super eo negotio cognosceret, non admisit compensationem, quasi tacite fratri fideicommissum fuisset remissum » (2).

Verificandosi oggi le circostanze che, secondo questa legge, fanno presumere la remissione del debito non sarà più obbligato il giudice a pronunciare la liberazione del debitore, ma a quelle circostanze attribuirà il valore che, a suo giudizio, meritano, secondo la natura dei fatti, la qualità delle persone, la forza delle prove concorrenti o contradditorie (3).

Nemmeno la presunzione di liberazione nascente dalla cancellatura del chirografo è stata riprodotta nelle odierne leggi.

<< Si chyrographum. cancellatum fuerit, licet praesumptione debitor liberatus esse videtur, in eam tamen quantitatem, quam

(1) T. Siracusa, 30 dicembre 1879, Larosa c. Leone, Gazz. proc., 1879, 611, C. Torino, 30 marzo 1880, Cassini c. Novara, Foro it., 1880, I, 904; C. Torino, 22 dicembre 1880, Baldizzone c. Capra, Legge, 1881, 444; A. Catania, 23 agosto 1882, Torrisi c. Platania, Foro it., 1882, I, 1252; A. Casale, 2 giugno 1884, Valla c. Cerrone, Giur. Cas., 1884, 257; A. Firenze, 14 ottobre 1884, Mazzei utrinque, Legge, 1885, I, 736. (2) L. 26, D., De prob. et praes., XXII, III.

(3) C. Firenze, 3 agosto 1878, Talfone c. Attias, Legge, 1878, I, 816; A. Trani, 22 agosto 1881, Lella, Fighera c. Desiati, R. giur. Trani, 1882, 40.

manifestis probationibus creditor sibi adhuc deberi ostenderit, recte debitor convenitur » (1).

Era una praesumptio juris tantum, oggi non può valere che come presunzione semplice.

In virtù dell'articolo 443 « la proprietà di una cosa, sia mobile sia immobile, attribuisce diritto su quanto essa produce, o vi si unisce naturalmente o coll'arte: questo diritto si chiama diritto d'accessione. » Dunque, si è detto, la proprietà della cosa fa legalmente presumere quella degli accessori (2). Ecco un corollario erroneo ed una presunzione legale senza legge. L'articolo 443 dichiara e definisce un diritto che è conseguenza della proprietà. Ora, domandiamo col Laurent, forse che una conseguenza della proprietà è una presunzione (3)? Quando la legge vuole stabilire delle presunzioni ha cura di determinarle chiaramente, come nell'articolo 448: « Qualsiasi costruzione, piantagione od opera sopra o disotto il suolo si presume fatta dal proprietario a sue spese ed appartenergli finchè non consti del contrario... ». Questa è una vera presunzione che una legge speciale attribuisce a certi fatti (4) dichiarando risultare dalla proprietà del suolo la proprietà delle costruzioni e piantagioni (5). Invece l'articolo 443 è un disposto generale che traccia la materia da svolgersi nei capi seguenti (6).

L'azione redibitoria compete solo per i vizi o difetti occulti (7)

(1) L. 24, D., De prob. et praes., XXII, III.

(2) Aubry et Rau, Cours de droit civil. Paris, 1869; II, § 191. (3) Laurent, VI, 186.

(4) Art. 1350 pr.

(5) Art. 1350, 2o.

(6) La proprietà di una cosa, sia mobile sia immobile, attribuisce diritto su quanto essa produce (capo II: del diritto d'accessione su ciò che è prodotto dalla cosa), o vi si unisce naturalmente o coll'arte (capo III: del diritto d'accessione sopra ciò che s'incorpora e si unisce alla cosa).

(7) Art. 1498.

che esistevano nella cosa al momento della vendita, non per quelli sopravvenuti. È una conseguenza della massima res perit domino: come la vendita sia perfetta, la cosa « rimane a rischio e pericolo dell'acquirente » (1). Dunque chi propone la redibitoria per ottenere la restituzione del prezzo ed il rimborso delle spese fatte per causa della vendita (2) deve provare che al momento della vendita esistevano i vizi o difetti; se chiede anche il risarcimento dei danni deve provare che il venditore conosceva quei vizi (3). Nessun dubbio di fronte ai principi generali sull'onere della prova. Ma taluno inverte l'onere della prova affermando che come la legge o gli usi locali stabiliscano un termine entro cui debba agirsi in redibitoria, la manifestazione del vizio in questo termine fa legalmente presumere che il vizio esistesse al momento della vendita (4). Altra presunzione legale senza legge, altro errore manifesto ed inescusabile (5).

Qualunque donazione fatta in riguardo di futuro matrimonio è condizionale (6), quindi non avrà effetto se il matrimonio non segue (7). Ora si vuole che la legge presuma fatta in riguardo

(1) Art. 1125. (2) Art. 1503.

(3) Art. 1502.

(4) Zachariae, I, § 355, e autori ivi citati. Il codice austriaco stabilisce veramente alcune presunzioni di questa natura concernenti la redibitoria nelle vendite di animali. «Se un animale si ammala o muore entro ventiquattro ore dopo essere stato consegnato, si presume che già prima della consegna fosse malato » (§ 924). « Ha luogo la stessa presunzione se si scopre: 1° Entro otto giorni nei porci la lebbra, nelle pecore il vaiuolo o la scabbia, ecc. » (§ 925). (5) Niccolò Cianchi, Veterinaria legale: saggio teorico-pratico dei vizi redibitori nella contrattazione degli animali, secondo la vigente legislazione. Siena, 1887; n. 168; e autori ivi citati.

(6) Art. 1158 pr.

(7) Art. 1068.