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pacità a succedere sia affatto indipendente dalla questione della legittimità, o che le due questioni siano fra loro collegate, la presunzione stabilita dall'articolo 160 in materia di legittimità non potrà mai essere invocata per determinare se il concepimento dell'infante sia anteriore o posteriore all'apertura della successione. La prova che sia anteriore o posteriore dovrà farsi secondo il diritto comune, per quanto tale prova possa riuscire difficile ed eventualmente contraddire nel risultato alla presunzione dell'articolo 160 (1). Questa la soluzione del dibattuto problema, rigorosa bensì ma logica, e tale che mentre applica le regole del diritto probatorio evita le incertezze e gli smarrimenti di tutte quelle dottrine le quali per essere meno rigorose riescono addirittura antigiuridiche (2). Si può far voto che una legge futura tolga la possibilità di scandali e di contraddizioni deplorevoli generalizzando le presunzioni dell'articolo 160, ma

delle finzioni per assicurare i diritti incerti del figlio che si dice concepito al momento dell'apertura della eredità contro il successibile, il cui diritto è certo? Nello stretto diritto la decisione è semplicissima: il diritto certo deve prevalere sul diritto incerto. Ciò che il diritto decide è altresi fondato in ragione. Le presunzioni che si invocano sono finzioni spessissimo contrarie alla verità; è giusto che si dia una eredità ad un figlio, perchè questi si presume concepito al tempo dell'apertura, mentre in realtà questo figlio non era concepito? è giusto che si spogli l'erde, il cui diritto è certo a vantaggio del figlio il cui diritto è più che incerto? Quando si tratta d'interessi pecuniari, la giustizia esige, come il diritto stretto, che colui il quale non giunge a provare le sue pretese soccomba ». Va tutto bene, meno la confusione tra presunzioni e finzioni, sulla quale vedi parte I, cap. III, § 1, e specialmente: pag. 22 e 23, pag. 30, 31 e 32.

(1) Contro: Baldassarre Paoli, Le successioni testamentarie secondo il codice civile italiano. Genova, 1875; 139; Giuseppe Buniva, Delle successioni legittime e testamentarie secondo il codice civile del Regno d'Italia. Torino, 1867; pag. 28.

(2) Cfr.: Laurent, VIII, 510, dove accenna alle dottrine del Mar. cade e del Demolombe.

non le deve generalizzare l'interprete se non vuole usurpare l'ufficio del legislatore (1).

« Sono incapaci di succedere coloro che non sono nati vitali. Nel dubbio si presumeranno vitali quelli di cui consterà che siano nati vivi » (2). Ora a questa presunzione se ne è opposta un'altra, e si è detto che la legge presume non vitale il figlio nato prima di cento ottanta dalla celebrazione del matrimonio (3). Errore; l'articolo 160 del codice civile stabilisce la presunzione di legittimità del figlio nato non prima di cento ottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio, e non riguarda in alcun modo la vitalità (4). Ne le presunzioni legali possono estendersi ad altri casi da quelli in cui sono stabilite. Nello stesso errore caddero alcuni interpreti del diritto romano i quali pretesero che secondo la legge 12, D, De statu hominum, I, V dovesse ritenersi non vitale il figlio nato prima del settimo mese dalla celebrazione del matrimonio:

« Septimo mense nasci perfectum partum iam receptum est propter auctoritatem doctissimi viri Hippocratis; et ideo credendum est, eum, qui ex justis nuptiis septimo mense natus est, justum filium esse ».

Questa legge presume legittimo il figlio nato nel settimo mese dalla celebrazione del matrimonio, riconoscendo che anche in soli sette mesi può giungere un parto a maturità, ma non dice che l'infante nato prima debba presumersi non vitale (5).

(1) In questo senso: Laurent, VIII, 538, 539.
(2) Art. 724, 2°.
(3) Toullier, II, lib. III, tit. I, c. II, sez. I, 98.

(4) Laurent, VIII, 548; Serafini, Istituzioni di diritto romano. Firenze, 1881; lib. I, c. I, § 4.

(5) Serafini, ivi.

In materia di diritto singolare è escluso l'argomento dell'analogia che domina in materia di diritto comune. Questo principio che abbiamo applicato alle presunzioni legali (1) combiniamo coll'altro secondo cui la volontà del legislatore deve essere osservata pienamente, in tutti i casi, anche quando si esplichi in una disposizione di gius anormale (2). Se dunque lo spirito, la natura, il fine, i motivi della legge rendano manifesto che una locuzione voglia intendersi nel senso più largo, in questo senso dovrà intendersi anche se sia adoperata a sancire una norma di diritto singolare, per esempio a stabilire una presunzione.

Così la presunzione di pagamento degli interessi, che la legge attribuisce al rilascio della quitanza pel capitale senza riserva dei medesimi (3), si riferisce tanto agli interessi convenzionali quanto agl'interessi legali, perchè nella voce interessi si comprendono gli uni e gli altri (4). Invece la stessa presunzione non si applica, nel caso di pagamento parziale, agli interessi di quella parte di credito che resta ancora da sborsare. Giacchè, quando la legge dice che la quitanza pel capitale, rilasciata senza riserva degli interessi fa presumere il loro pagamento, intende che la quitanza per l'intero capitale fa presumere il pagamento di tutti gli interessi, e la quitanza per una parte di capitale fa presumere il pagamento degli interessi di quella parte, non degli interessi dell'altra per cui non è rilasciata quitanza. Ugual. mente la stessa presunzione dell'articolo 1834 colpisce soltanto gl'interessi, e non può quindi estendersi alle spese che siansi sostenute per realizzare il capitale (5).

(1) Parte I, cap. III, § 4; e parte II, cap. II, § 3.
(2) Pescatore, p. I, c. VI; Mattirolo, II, 276, in nota.
(3) Art. 1834.
(4) Art. 1831.

(5) C. Torino, 10 aprile 1885, Arnaboldi c. Sottocornola, Legge, 1883, II, 228.

$ 4.

Le presunzioni legali sono attribuite a certi atti o a certi fatti, nè si adattano ad altri, come quelle che non consentono interpretazione estensiva (1). Onde la parte che invoca a favore del proprio diritto una presunzione di legge non potrà utilmente valersene quando non dimostri la esistenza di quegli atti o fatti ai quali la presunzione stessa è dalla legge attribuita (2), cioè la esistenza della presunzione nel caso concreto. La prova contraria è di diritto e si fa secondo il diritto comune.

Citato in giudizio per il pagamento d'interessi che altri pretende essergli da te dovuti, invochi a tuo scarico una presunzione legale: il pagamento degl’interessi si presume quando il creditore abbia rilasciato quitanza pel capitale senza riserva di quelli (3). Dovrai provare la esistenza di quel fatto a cui l'articolo 1834 attribuisce una presunzione (4), di quel fatto che vuol essere noto, cioè provato , perchè se ne possa dedurre, a termini di legge, un fatto ignoto (5), dovrai insomma esibire quella quitanza. – Vuoi si dichiari nulla una donazione fatta a persona che la legge presume interposta per favorire l'incapace di ricevere (6). Dovrai provare il fatto su cui la presunzione si fonda, il vincolo tra donatario ed incapace. – Reclami la esclusiva proprietà del fosso tra il tuo e l'altrui fondo in virtù di un segno per cui il codice la presume (7). Dovrai provare la esistenza di quel segno, dimostrare che il getto della terra

(1) V. S precedente.
(2) Art. 1330, pr.
(3) Art. 1834.
(4) Art. 1350, pr. combin, col n. 2°.
(5) Art. 1349.
(6) Art. 1053 combin. coll'art. 773 cap.
(7) Art. 566 pr.

o lo spurgo ammucchiato da tre anni si trovano dalla tua parte (1).

Provare questi fatti è provare la esistenza della presunzione a tuo vantaggio, nè tu puoi invocare una presunzione che non esista. Inutili altri esempi : su questo punto non è mai nato e non può nascere alcun dubbio.

$ 5.

La presunzione legale in tanto esiste in quanto la legge da un certo fatto, che suppone noto, deduca un altro fatto, in quanto cioè riconosca fra il primo ed il secondo tale rapporto che dall'esistenza di quello argomenti la esistenza di questo.

Ma qui si presenta una ricerca non priva d'interesse. Nello attribuire presunzioni a certi atti o fatti usa costantemente la legge formole prestabilite o non piuttosto si vale di espressioni diverse? E più specialmente: è presunzione legale solo là dove il codice usa la parola presumere o vi sono altre voci che a questa equivalgano? Quando la legge dice che il figlio nato in certo periodo di tempo si presume concepito durante il matrimonio (2), che tutti i fossi tra due fondi si presumono comuni (3), che la buona fede del possessore è sempre presunta (4), che si presume il consenso del marito quando l'esercizio del commercio per opera della moglie sia pubblico è notorio (5) non può nascere dubbio. Ma la legge dice altrove che l'affitto di un fondo rustico senza determinazione di tempo si reputa fatto pel tempo necessario a raccoglierne i frutti (6), che la locazione dei mobili per l'addobbo d'una casa si considera fatta per la

(1) Art. 566 cap.
(2) Art. 160.
(3) Art. 565.
(4) Art. 702.
(5) Cod. comin., art 13.
(6) Art. 1622.

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