casi e nei modi stabiliti dagli articoli 767 a 772 è nulla ancorchè sia fatta sotto nome d'interposta persona. Sono riputate persone interposte il padre, la madre, i discendenti e il coniuge della persona incapace.

La seconda categoria delle presunzioni assolute comprende quelle sul fondamento delle quali « si nega l'azione in giudizio >> e cioè si concede dalla legge una eccezione perentoria (1) a colui che ha favorevole la presunzione. Poichè, avverte la suprema corte di Roma, « quando il legislatore sanziona il divieto dell'azione non vuole già significare che sia interdetto persino di proporla, ciò che sarebbe a dirittura un niego di giustizia, ma che vi sia una eccezione perentoria, la quale all'azione dedotta in giudizio impedisca di utilmente svolgersi e proseguire. Ed è così che sebbene la cosa giudicata e la prescrizione costituiscano fuori dubbio delle presunzioni assolute, pure non è per esse rifiutata la proposta dell'azione, salvo ad arrestarne il corso tosto che sia constatata la esistenza delle circostanze sulle quali posano le due accennate presunzioni » (2).

Se non che si può domandare: è veramente fuori dubbio, come sembra alla corte suprema regolatrice, che la prescrizione sia una presunzione legale? L'opinione comune accoglie questo concetto, noi seguiamo i pochi che lo respingono. E diciamo subito un argomento decisivo: non vi è presunzione legale senza legge (3) e non vi è legge che stabilisca questa presunzione. E poi un altro argomento perentorio: la presunzione è una prova (4),

(1) Larombière, 111, art. 1352, 4; Zachariae, 111, § 750; Mourlon, 11, 1633; Laurent, XIX, 618; Borsari, 111, p. 11, art. 1353, § 3330. (2) C. Roma, 14 aprile 1878, principessa Angeletti ved. Hercolani c. D' Renoli-Buggio ed altri, Foro it., 1878, 652.

(3) V. parte II, cap. II, § 2.

(4) V. parte I, cap. I, § 1; cap. IV; parte II, cap. III, § 1.

la prescrizione è un mezzo di acquistare la proprietà e gli altri diritti sulle cose (1) e di estinguere le obbligazioni (2), dunque la prescrizione non può essere una presunzione. Affermare il contrario « è confondere l'acquisto e l'estinzione dei diritti colla prova di questi fatti » (3). Ma si dice: « La prescrizione è la presunzione legale di una causa legittima anteriore di acquisto o di liberazione » (4), ovvero: è la presunzione legale di abbandono d'un diritto, di rinuncia al diritto medesimo (5). In questo modo, nella più benigna ipotesi, si confondono i motivi della legge colla legge. La presunta causa legittima anteriore di acquisto o di liberazione, la presunta rinuncia al proprio diritto saranno tutt'al più i motivi su cui è fondato quel complesso di norme giuridiche per le quali « col decorso del tempo e sotto condizioni determinate taluno acquista un diritto od è liberato da una obbligazione » (6). Ma i motivi su cui si fonda una norma giuridica non valgono ad imprimerle il carattere di presunzione. Noi abbiamo mostrato l'importanza di questa idea (7) accennata fuggevolmente dal Demolombe e dal Larombière ed accolta dal Seilhan. Il quale poi è caduto nella stessa contraddizione in cui caddero il Demolombe ed il Larombière annoverando fra le presunzioni legali la prescrizione. Egli dice che << questa presunzione non si trova tuttavia espressamente formulata nei testi » (8) senza avvertire che tanto basta per re

(1) Art. 710.

(2) Art. 1236.

(3) Laurent, XXXII, III; conforme: Borsari, IV, p. II, art. 2105, § 4370.

(4) Mourlon, III, 1753 e 1754; confor.: Seilhan, p. III, c. II, 15. (5) Troplong, Della prescriz.. n. 1; Bonnier, 742; Larombière, III, art. 1352, 6; Demolombe, XIV, 255, 259, 265, 276, 277; Pacifici Mazzoni, II, 223.

spingerla non potendo esistere presunzione legale senza legge. Meno male il Fulvio, il quale si contenta di dire: « La prescrizione è poggiata sopra la presunzione di abbandono d'un diritto

(1).

La verità è che anche il fondamento logico di questo istituto deve cercarsi in più profonde ragioni. La presunzione di una anteriore legittima causa di acquisto o di liberazione e di una rinuncia al proprio diritto può in qualche modo sostenersi come uno dei motivi su cui la prescrizione riposa, ma è insufficente e meschino. Infatti la prescrizione trentennale si compie indipendentemente dalla buona fede, dunque anche se chi l'invoca confessi egli medesimo di non essere proprietario o di non avere pagato il debito; e forse nel maggior numero dei casi il vero proprietario o il creditore non ha inteso in nessun modo di rinunciare al proprio diritto. Gli è piuttosto che ha dei diritti anche la società di fronte all'individuo, ha sopra tutto il diritto di assicurare le condizioni della propria esistenza. Ora la proprietà individuale è assolutamente, od è relativamente all'odierno assetto della società, o per lo meno si ritiene essere una delle condizioni necessarie all'esistenza della società medesima, la quale deve per ciò assicurarla e per assicurarla deve consolidare, sanzionare il possesso annettendovi l'idea del diritto. Laonde in tanto sei proprietario in quanto la legge riconosca e confermi il tuo possesso, dunque in quanto tu possieda. Se tralasci, il diritto a te vien meno e sorge favore di chi subentri nel possesso. Altra condizione di esistenza della società è la stabilità dei diritti la quale non si ottiene se non mettendo un limite di tempo allo sperimento dell'azione giudiziaria. Così si giustificano le prescrizioni acquisitiva ed estintiva (2). Sul presunto paga

(1) Fulvio, 31.

(2) Cfr.: Laurent, XXX11, 1 ss.

mento sono bensì fondate le prescrizioni brevi, di cui gli articoli 2138 a 2140, concernenti alcuni debiti i quali sogliono pagarsi con certa prontezza mentre del pagamento molte volte non si rilascia quitanza. Perciò « quelli cui fossero opposte tali prescrizioni possono deferire il giuramento a coloro che le oppongono per accertare se realmente ha avuto luogo la estinzione del debito» (1), che allo stato delle cose è soltanto presunta. Non bisogna dire tuttavia che il nostro codice erroneamente considera come prescrizioni brevi queste presunzioni di pagamento (2). E piuttosto si vuole richiamare una nostra idea (3) secondo la quale gli articoli 2138 a 2140 si spiegherebbero come il risultato ultimo della evoluzione giuridica di un concetto che dalla forma di presunzione legale è passato ad una forma più recisa ed imperativa, non senza mantenere per altro quella riserva (4) che pienamente dimostra la sua origine e la sua natura di presunzione.

Ora quali esempi si potrebbero citare di presunzioni legali appartenenti alla seconda categoria delle assolute? Per vero dire il criterio che ci offre la legge non è ben chiaro; l'articolo 1353 non è felicemente redatto, nè la importanza del soggetto trova una formola adeguata. Lasciamo le presunzioni sul fondamento delle quali si annullano certi atti, benchè anche questo modo di dire possa dar luogo a qualche dubbio. Ma le altre sul fondamento delle quali si nega l'azione in giudizio, cioè si fornisce una eccezione perentoria, quali sono? Il criterio è tanto indeterminato che bisogna ricorrere cogli autori ad una inter

(1) Art. 2142.

(2) Gianturco, Istit., § 68, pag. 172.

(3) Parte II, cap. 1, § 8, in principio.

(4) La riserva di una speciale prova in contrario (art. 2142).

pretazione sottile, ed intendere che siano assolute quelle presunzioni le quali hanno per conseguenza diretta ed immediata il diniego dell'azione (1).

Così citiamo subito come classico esempio di presunzione legale assoluta della seconda categoria la presunzione di verità che la legge attribuisce alla cosa giudicata irretrattabilmente. Irretrattabilmente, perchè la legge attribuisce sempre una presunzione di verità alla cosa giudicata (2) cioè alla sentenza del giudice, ma questa presunzione è relativa quando la sentenza sia suscettibile di tutti i rimedi ordinari e straordinari o di alcuno o di un solo, ed è assoluta quando la sentenza non sia più suscettibile di nessun rimedio. In quest'ultimo caso sul fondamento di quella presunzione è negata l'azione in giudizio (3) ; negli altri casi invece l'opposizione del contumace o l'appello o la domanda di revocazione o l'opposizione del terzo o il ricorso in cassazione (4) danno adito a fare la prova contraria a quella presunzione di verità che milita in favore della sentenza impugnata (5). Presunzione la quale si giustifica logicamente e giuridicamente per tutto il complesso delle garanzie offerte dal sistema organico procedurale e giudiziario. E si giustifica poi,

(1) Cfr.: Larombière, 111, art. 1352, 6; Seilhan, p. III, c. II, § 1, nn. 34, 37. - Il Giorgi ha un sistema più semplice: « Queste disposizioni sulle presunzioni legali sono tutte infelicissime, e tanto più l'interprete vi si ferma, tanto più si persuade che prudenza comanda di metterle da parte e ricorrere alle disposizioni particolari su ciascuna materia, dalle quali solamente si possono avere i criteri esatti per risolvere le questioni » (I, 424). Ma non pare buona regola di ermeneutica il mettere da parte le disposizioni generali che regolano tutta una vastissima teoria.

(2) Art. 1350, 3°; v. parte II, cap. IV, § 1.

(3) Art. 1353.

(4) Art. 465 cod. proc. civ.

(5) Cfr.: Bonnier, 758; Marcadé, 111, art. 1351, 1; Dalloz, Vill, chose jugée, 17; Pacifici Mazzoni, 11, 267; Mattirolo, V, 12.