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esauriti i rimedi, come presunzione assoluta per la necessità di mettere fine alle controversie e determinare stabilmente il diritto (1). Onde il legislatore francese e l'italiano accolsero il concetto stesso dei nostri padri latini: « res judicata pro veritate accipitur » (2) e lo formularono ugualmente come una presunzione.

Il che dispiace molto al Cogliolo , non essendo per lui un concetto nè giuridico, nè scientifico, nė preciso, si popolare e volgare, inesatto ed improprio (3) questo sul quale la legge romana ed i codici moderni fondano l'autorità della cosa giudicata. « Concetto (dice egli) che i Romani veramente hanno espresso poche volte e in rapporto alle questioni de statu ». Ora che i Romani l'abbiano espresso poche volte importa pochissimo quando l'hanno espresso; e non solamente, notiamo bene, in rapporto alle questioni de statu (4), ma anche nel titolo de regulis juris (5) proprio dove sono formulati i principi generali di diritto indipendenti dalle circostanze speciali dei singoli casi. – Ma lasciamo anche tutto ciò e domandiamo: perchè il concetto onde l'autorità della cosa giudicata si fonda sulla presunta verità della sentenza non è giuridico, ma volgare? E sopratutto: perchè non è preciso ma inesatto? « Perchè (risponde il Cogliolo) di esso non ha bisogno né il diritto nè la scienza, bastando le esigenze sociali a giustificare l'autorità della cosa giudicata. Non è vero che la legge presuma la verità di una sentenza, o per lo meno è inutile far fare alla legge tale presunzione: essa deve dire quel che semplicemente diceva l'antichissima legge romana, che

(1) Come abbiamo spiegato nel s lo di questo capo. (2) L. 25, D., De statu hom., 1, V; 1. 207, D., De reg. jur., L, XVII.

(3) Cogliolo, Cosa giudicata (nell'Enciclop. giur.), l'ascic. 42, pagina 6 e 7.

(4) L. 25, De statu hom. ora citata. (5) L. 207 ora citatil.

cioè non si può ricontendere sopra una cosa giudicata perchè bis de eadem re agi non potest ». Ora che la legge possa dire semplicemente così crediamo anche noi, e i cittadini chineranno il capo, ma se la legge esprime questo concetto in forma di presunzione mentre razionalmente esso risponde benissimo al carattere della presunzione, il concetto medesimo non lascia per ciò di essere giuridico e preciso, nè perde della sua esattezza. Dice il Cogliolo: «Certo che si spera che una sentenza contenga la verità, e questa speranza ha un grado tanto maggiore di probabilità quanto migliore è l'ordinamento giudiziario di un popolo, e quanto più esatto è il suo codice di procedura; ma anche nel possibile caso che l'errore sia evidente, il giudizio finito non può rifarsi e la sentenza deve eseguirsi ..... Eció per la ragione che sopra il danno di un errore evidente sta l'utile assoluto della società di non poter agire due volte de eadem re... ». Benissimo. Ora in quanto la sentenza non solo si speri, ma sia il più delle volte, come è realmente, espressione della verità , la legge la presume tale; in quanto l'interesse pubblico reclami la fine delle liti e la certezza dei diritti, non si ammette prova contraria a quella presunzione, una volta esauriti i rimedi. Non è vero che « l'evidenza di un errore cozzi troppo palesemente con la presunta verità » (1); la verità è presunta in generale appunto perchè l'errore nei casi particolari benchè improbabile è possibile, altrimenti la verità non sarebbe più presunta ma sarebbe addirittura certa, manifesta. Potrà bene il concetto su cui la legge romana fondò l'autorità della cosa giudicata e su cui oggi la fondano i codici smettere in leggi venture la forma di presuzione e vestire quella più recisa di principio assoluto. Sarà l'ultimo stadio cui giunge per

(1) Cogliolo, ivi.

evoluzione giuridica quel concetto che originariamente fu una presunzione ed è tale logicamente (1).

Altro esempio di presunzione legale assoluta della seconda categoria è dato dall'articolo 1279:

« La volontaria restituzione del titolo originale del credito sotto forma privata, fatta dal creditore al debitore, costituisce la prova della liberazione tanto in favore dello stesso debitore, quanto in favore dei condebitori in solido ».

Se costituisce la prova della liberazione, il vincolo obbligatorio è sciolto, e per immediata conseguenza è negata l'azione in giudizio al creditore, ossia è fornita al debitore una ecce. zione perentoria. Ma la legge non riserva prova in contrario, dunque la presunzione è assoluta (2). E che tale debba essere secondo la mente del legislatore crediamo dimostrato anche da un' altra ragione. L'articolo 1279 deriva dal 1282 del codice francese, nel quale gli articoli 1282 e 1283 suonano così:

« La rimessione volontaria del titolo originale sotto firma privata dal creditore al debitore fa prova della liberazione ». « La rimessione volontaria della copia autentica del titolo fa presumere la rimessione del debito o il pagamento, senza pregiudizio della prova contraria ».

Si potrebbe sostenere che le ultime parole dell'articolo 1283 si riferiscano anche al disposto del precedente 1282, mentre avendo il legislatore italiano soppresso quell'articolo senza aggiungere in questo la riserva di prova contraria ba manifestato chiaro il proposito di stabilire una presunzione che, a termini dell'articolo 1353, sia assoluta. Il che noi ci permettiamo di censurare.

In verità la presunzione di cui all'articolo 1279 concerne

(1) Cfr.: parte II, cap. I, § 8.

(2) In senso conforme: Seilhan, p. 111, c. 11, 37; Fulvio, 19; e tra i commentatori: Laurent, XVIII, 361 o XIX, 618; Ricci, VI, 306.

esclusivamente rapporti privati e non riguarda in nessun modo l'ordine pubblico nè tende al soddisfacimento di esigenze sociali. Perchè dunque derogare al principio supremo di ragione e di giustizia che vuole si ammetta ad ogni prova, tanto più ad una presunzione, la prova contraria? Il concetto che informa l'articolo 1279 è pienamente razionale. È logico il ritenere che quando il creditore volontariamente (si vuol dire senza costringimento e non a titolo che, come sarebbe il deposito, escluda la liberazione) abbia restituito l'originale del credito al debitore il debito sia pagato o condonato e il debitore libero. Ma sarebbe razionale anche l'ammettere prova contraria, almeno la confessione, (sia pure soltanto la confessione giudiziale) ed il giuramento, due prove le quali infine lasciano alla coscienza dello stesso debitore il decidere la causa. Due prove, si noti bene, le quali in Francia sono ammesse contro la presunzione assoluta di cui parliamo, od almeno si può sostenere con buon fondamento che siano ammesse (1) in virtù di una riserva contenuta nell'articolo 1352 cap. di quel codice, tolta dal corrispondente 1353 del codice nostro. Riserva cui la prevalente dottrina attribuisce questo senso, che anche le presunzioni assolute , quando non siano d'ordine pubblico, ammettono in contrario la confessione giudiziale ed il giuramento. Ma di fronte all'articolo 1353 del codice italiano questa tesi è insostenibile: nessuna prova può combattere, salvo espressa riserva , le presunzioni legali assolute, e certamente è assoluta quella dell'articolo 1279. Alla quale speriamo che in una futura revisione delle leggi civili sia riservata la prova contraria (2).

$ 3. Quando sul fondamento di una presunzione la legge annulla certi atti, cioè toglie loro ogni giuridica validità , essa viene

(1) Laurent, XVIII, 363. – V. seguente.
(2) V. il § 1° di questo capo, pag. 76 in fine, 77, 78.

così ad impedire che il relativo conseguente diritto possa efficacemente farsi valere in giudizio. E per converso allorchè sulla base di una presunzione è negata l'azione in giudizio per ottenere il riconoscimento di un diritto, ossia è stabilita in contrario una eccezione perentoria, la legge priva in tal modo di ogni efficacia giuridica quegli atti o fatti dai quali il preteso diritto risulta. Così che le due categorie delle presunzioni assolute sono informate allo stesso concetto. Però avverte il Borsari: « Annullare o negare l'azione sono idee corrispondenti in quanto o l'atto è distrutto nella sua materiale esistenza o è sterile di effetti ». Quantunque possa notarsi collo stesso autore che « l'annullamento pronunciato dalla legge è già una cosa definita, e dimostra la maggiore energia di quella presunzione che adduce un tale risultato » (1).

Ciò che non riusciamo a comprendere bene sono queste parole del Fulvio: « Le molte presunzioni fissate dalla legge hanno una fede probabile; possono esse venire scosse e ammettono prove e anche presunzioni contrarie. La cosa giudicata produce essa sola una presunzione, la quale laddove si verifichi in quelle date circostanze di tempo, di luogo, di persone, non ammette prova contraria, abbenchè sia sempre esposta al pericolo della rivocazione (art. 1352 c. c. e 494 c. p. c.). Hannovi quindi presunzioni elevate al grado di prove inattaccabili, fra queste Ja cosa giudicata, la paternità derivante dal matrimonio. Hannovi presunzioni che cedono alla prova contraria etc. » (2).

Prima di tutto pare non vi sia altra presunzione assoluta che la regiudicata : essa sola non ammette prova contraria. Ed allora come si spiegano le due categorie dell'articolo 1353? La prima non ha senso, l'altra abbraccia una presunzione in tutto! Anzi

(1) Borsari, 111, p. II, art. 1353, S 330. (2) Fulvio, 5.

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