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CAPO III.

Carattere comune e caratteri distintivi

delle presunzioni legali e semplici.

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È principio inconcusso di ragione giuridica naturale che un fatto non possa dirsi veramente provato, se non quando i mezzi di dimostrazione usati dalle parti abbiano indotto nel giudice l'intimo convincimento, ossia la certezza morale della verità del fatto medesimo. A questo principio, che genera tutto il sistema della prova morale, deroga la legge positiva per ragione di utilità, allorquando prestabilisce il valore e gli effetti di certe prove. E così vi deroga colle presunzioni legali, le quali hanno appunto un valore stabilito a priori, onde rientrano nel sistema della prova legale, introdotto eccezionalmente come deroga a quello della prova morale per ragioni di civile convenienza. Le quali in ordine alla nostra materia si possono riassumere cosi: vi è un gran numero di liti giudiziarie che andrebbero il più delle volte assai per le lunghe con iattura non piccola dei contendenti, con molte complicazioni di procedura, con gravi difficoltà di prova. E tali questioni traggono origine da circostanze di fatto che sogliono avere, se cosi può dirsi, la stessa fisonomia, rivestire gli stessi caratteri, condurre alle medesime conseguenze in tutti i casi nei quali si presentano. Onde la opportunità di troncare nell'interesse pubblico e privato, per la quiete ed il minor danno di tutti, controversie di simile natura, e di troncarle in quel modo che la esperienza delle cose suggerisce. Nell'interesse privato e nell'interesse pubblico, ripetiamo, ossia pel vantaggio diretto di chi è personalmente impegnato in tali questioni e pel vantaggio indiretto, anche più rilevante, di tutta la società, che vede garantita la sicurezza dei diritti, la tranquillità delle famiglie, la osservanza delle leggi (1). Ecco come l'interesse generale e collettivo e talvolta la necessità sociale giustificano il sistema delle presunzioni di diritto. Ecco perchè avviene che si neghi contro taluna di queste la prova con più grave deroga ai principi della ragione giuridica naturale. Ecco come e perchè il legislatore è indotto talvolta a stabilire una presunzione non tanto in vista del grado di probabilità che offre il rapporto da un fatto ad un altro, quanto e principalmente per la opportunità e convenienza civile che tale rapporto sia formalmente riconosciuto. In questo caso, si può dire col Bonnier, « ciò che il legislatore esamina a preferenza non è già se il fatto noto riunisca tutti i caratteri sufficenti per rendere probabile il fatto ignoto , ma solamente se l'interesse sociale esiga che dalla prova di quello si concluda la esistenza di questo » (2).

In altri casi la presunzione meglio che al carattere della probabilità risponde ad una regola generale di diritto; è semplicemente la forma scelta dal legislatore ad esprimere un concetto giuridico. Vi sono cioè presunzioni che si potrebbero chiamare formali od apparenti, perchè della presunzione hanno soltanto la veste nelle parole della legge, non hanno la natura di fronte ai principi della logica.

Ora l'importanza di queste idee non vuol'essere disconosciuta. Perchè noi ci siamo studiati in principio del nostro lavoro (3)

(1) Cfr.: Seilhan, p. I, 29; III, 11 a 13.

(2) Bonnier, 734. Già il Voet aveva notato che: « Licet praesumptiones ut plurimum ex eo, quod frequenter accidit et fieri ordinarium est, desumi soleant, quandoque tamen ea etiam quae rarius eveniunt lex praesumit, usque adeo ut et super praesumto tali disponat » (ad tit. De prob. et praes., 17).

(3) V. parte I, cap. I, § 1, e cap. II, § 2.

di delineare il concetto puro, razionale della presunzione contrapponendola alla prova diretta, e quando siamo venuti in seguito a distinguere le presunzioni legali dalle semplici (1) abbiamo notato fra queste e quelle una differenza solamente accidentale, non sostanziale, « una differenza giuridica, ma non logica » (2). La loro natura è la medesima ed hanno lo stesso fondamento e lo stesso carattere logico; le une e le altre sono « un calcolo di probabilità » (3), « ducuntur ex eo quod plerumque fit » (4). Ma tutto questo non può dirsi in modo assoluto. O che l'elemento della utilità generale prevalga a quello della probabilità, o che la veste di presunzione copra l'applicazione di un principio generale, talvolta la legge presume non ciò che è probabile, ma ciò che è soltanto possibile ed eventualmente improbabile: « quandoque ea etiam quae rarius eveniunt lex praesumit » (5). Vediamone esempi.

A termini dell'articolo 159 « il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio ». Ecco una presunzione (6), la quale, a tacere dei motivi d'interesse generale che indussero il legislatore a stabilirla, ha il suo fondamento logico nella probabilità. In vero la fedeltà della donna al marito per amore o, in mancanza d'amore, per dovere, è il fatto normale, quod plerumque accidit, l'adulterio un fatto anormale; quella la regola, questa la eccezione. E se, come dice il Laurent, « la paternità è un mistero che la scienza e le investigazioni dei dotti non saprebbero penetrare » (7), d'altra parte « la coscienza si rivolta contro il solo supposto che il delitto regni sovrano

(1) V. parte I, cap. II, § 2. (2) Cogliolo, Filosofia del diritto privato. Firenze, 1888; lib. I, $ 14. (3) Laurent, III, 361; VIII, 518; XVI, 166. (4) Cuiacius, loc. cit. (5) Voet, loc. cit. (6) V. parte II, cap. II, § 5. (7) III, 361, pag. 426.

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in seno alle famiglie » (1). E così la presunzione di cui ragioniamo è « antica come il matrimonio, forte come la moralità » (2). Ma in qual modo si prova che il figlio nato dopo la celebrazione o lo scioglimento del matrimonio sia stato concepito durante il matrimonio stesso e non piuttosto prima della celebrazione o dopo lo scioglimento? La prova diretta è impossibile, perchè, non avendo la gravidanza una durata fissa , il giorno del concepimento non può essere determinato in modo preciso. È un altro mistero come è un mistero la paternità. E di nuovo la legge soccorre con una presunzione. « Si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato non prima di cento ottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio nè dopo trecento dallo scioglimento o annullamento di esso » (3). Le conclusioni della scienza medica sulla durata della gravidanza son queste: la durata ordinaria è di nove mesi, ma può essere minore o maggiore, non minore tuttavia di sei mesi ne maggiore di dieci. Ora, la legge ha preso in considerazione i due termini estremi, ha fissato il minimo ed il massimo ragionando così: È possibile che il figlio nato cento ottanta giorni dopo la celebrazione o trecento dopo lo scioglimento del matrimonio sia stato concepito durante il matrimonio. È necessario per l'interesse pubblico che lo stato delle persone sia assicurato e messo al coperto dalle incertezze della scienza e dalla varietà delle opinioni; che sia favorita la legittimità da cui trae origine la famiglia, base del consorzio civile. Si presuma dunque concepito durante il matrimonio il figlio nato nell'intervallo fra questi due possibili estremi, e cioè fra il cento ottantesimo giorno dalla celebrazione e il trecentesimo dallo scioglimento.

(1) Ivi, pag. 427. (2) Ivi, pag. 427. (3) Art. 160.

Se non che questa presunzione legale, domandiamo, risponde al concetto razionale, puro della presunzione? Esprime dessa una probabilità? Si, nel caso in cui la gravidanza abbia durato nove mesi o poco più o poco meno, perchè tale è il termine ordinario, ma via via che ci andiamo allontanando da questo termine in meno od in più, la probabilità cede il luogo alla semplice possibilità e poi alla massima improbabilità. E valga il vero: per fare l'ipotesi estrema, il figlio che nasce cento ottanta giorni dopo la celebrazione del matrimonio senza offrire alcun segno di nascita precoce, bello e sano e vitale come può essere un bambino nato dopo una gestazione di nove mesi, oppure il figlio che viene alla luce trecento giorni dallo scioglimento od annullamento del matrimonio senza mostrare indizio di nascita tardiva potranno ritenersi , per favore della legittimità, legittimi, cioè concepiti durante il matrimonio; ma questa, anzichè ipotesi probabile, appena si può ammettere come possibile, nè si vuol negare che è sommamente improbabile. Non diremo col Laurent che sia addirittura « una finzione della legge » (1), ciò che, secondo il concetto nostro della finzione (2), escluderebbe anche la possibilità, ma certo si avvicina meglio al carattere della finzione che a quello della presunzione.

E più della finzione che della presunzione tiene, chi ben guardi, l'articolo 924 del nostro codice, che, seguendo l'esempio dell'austriaco (3), si allontana dal diritto romano e francese. Noi troviamo nelle leggi romane un complesso di presunzioni della premorienza, con cui si volle determinare per via di proba

(1) III, 361, pag. 430.
(2) V. parte I, cap. VI, S 3.

(3) S 25: « in dubbio quale di due o più persone morte abbia cessato la prima di vivere, chi pretende la morte anteriore dell'una o dell'altra deve provarlo; se poi egli non è in grado di provarlo, si presumeranno morte tutte ad un tempo, e non avrà luogo la trasmissione di diritto dall'una all'altra ».

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