quelle parole abbenchè sia sempre esposta al pericolo della rivocazione farebbero credere che nemmeno la cosa giudicata fosse veramente una presunzione assoluta, nel qual caso sarebbe meglio cancellare addirittura l'articolo 1353. Ma poi si aggiunge: « Hannovi quindi presunzioni elevate al grado di prove inattaccabili, fra queste la cosa giudicata, la paternità derivante dal matrimonio ». Veramente la conseguenza non è troppo logica: si diceva che c'è una sola presunzione assoluta, ora se ne deduce che hannovi di tali presunzioni, fra le quali se ne indicano due, così che in tutto non possono essere meno di tre. Ma c'è di peggio: proprio una di quelle due che si indicano a mo' d'esempio come assolute, cioè elevate al grado di prove inattaccabili, è invece attaccabilissima ed è quindi relativa, juris tantum. La presunzione di paternità (1) è una presunzione sul fondamento della quale si nega l'azione in giudizio al marito per disconoscere il figlio concepito durante il matrimonio, tranne alcuni casi tassativamente determinati (2), in cui la legge riserva la prova in contrario a quella presunzione. La quale dunque sarebbe assoluta come appartenente alla seconda categoria dell'articolo 1353, se non cadesse nella restrizione portata dall'ultimo inciso di quest'articolo.

Certe confusioni di parole e di idee vogliono essere rilevate: vi si cade facilmente trattando una materia difficile, oscura intorno alla quale, come dice il Laurent, « regna una singolare incertezza nella dottrina e nella giurisprudenza » (3).

Nemmeno le presunzioni appartenenti alle due categorie di cui fa cenno l'articolo 1353 sono tutte assolute, ma sono tali

(1) Art. 159.

(2) Art. 162 a 165.

(3) XIX, 607.

<< salvo che la legge abbia riservata la prova in contrario ». E però mentre di regola le presunzioni della legge ammettono contro-prova, e solo fanno eccezione quelle comprese in due classi speciali, qualcuna anche che vi appartiene è eccettuata dall'eccezione e rientra per conseguenza nella regola generale.

Così, per dare un esempio della prima categoria, una presunzione sul fondamento della quale la legge annulla certi atti pur riservando la prova contraria, è quella stabilita nell'articolo 709 del codice di commercio:

Gli atti, i pagamenti e le alienazioni a qualunque titolo avvenuti nei dieci giorni anteriori alla dichiarazione di fallimento, e, nel concorso di taluni estremi, gli atti, i pagamenti e le alienazioni avvenuti posteriormente alla data della cessazione dei pagamenti « si presumono fatti in frode dei creditori, e in mancanza della prova contraria sono annullati rispetto alla massa dei creditori »>.

Ed abbiamo già dato un esempio della seconda categoria: contro la presunzione sul fondamento della quale si nega al marito l'azione in giudizio per disconoscere il figlio concepito durante il matrimonio la legge riserva la prova contraria. Tuttavia questa non può consistere che nella dimostrazione di certi fatti tassativamente determinati dalla legge. Così che la presunzione di cui ragioniamo, pure appartenendo alla seconda delle categorie indicate nell'articolo 1353, ma ammettendo tuttavia per riserva della legge la prova contraria, rientra, come eccezione della eccezione, nella regola generale, cioè nel novero delle presunzioni juris tantum, ma vi rientra per accrescere il numero di quelle che alcuni autori chiamano presunzioni miste e che noi annoveriamo senz'altro fra le relative (1). Meno esatto sembra quindi il linguaggio della corte d'appello di Parma là dove afferma che « per virtù della separa

(1) V. parte I, cap. II, § 2, pag. 15.

zione legale tra coniugi la presunzione assoluta, juris et de jure, di paternità che milita contro il marito si modifica col discendere a semplice presunzione juris tantum » per risorgere poi a presunzione juris et de jure quando vi sia stata la riunione, anche temporanea, di cui al capoverso dell'art. 163 (1). Questa sognata metamorfosi male risponde al carattere essenziale della presunzione assoluta, quello cioè di non ammettere in nessun caso nessun genere di prova contraria. La presunzione di paternità stabilita nell'articolo 159 non si modifica punto nè si trasforma da assoluta in relativa nel caso dell'articolo 163, ma è sempre relativa perchè ammette prova contraria. Questa tuttavia, come abbiamo notato, non può consistere che nella dimostrazione di certi fatti, tra i quali il fatto della separazione legale (2) e reale (3) dei coniugi nel tempo decorso dal trecentesimo al centottantesimo giorno prima della nascita del figlio. Per cui se risulti che in questo tempo vi è stata riunione anche solo temporanea fra i coniugi, la presunzione di paternità non torna a diventare assoluta perchè tale non fu mai, continua ad essere quello che fu sempre, una presunzione relativa; solo che la prova contraria alla medesima non è riuscita, perchè si è dimostrata la separazione legale ma non la reale.

Le presunzioni assolute (juris et de jure), cioè quelle che appartengono alle due categorie accennate nell'articolo 1353 senza godere della riserva di cui ivi è parola, non ammettono in contrario << veruna prova ». Ma, si noti bene, è negata la prova contro la presunzione, non contro i fatti che le servono di fondamento e che debbono essere dimostrati da chi si giova

(1) A. Parma, 23 gennaio 1884, Manzini utrinque; Legge, 1884. I, 419. (2) Art. 163 pr.

(3) Art. 163 cap.

della presunzione stessa, la quale in tanto esiste in quanto esistono quei fatti. Per esempio, si vuole annullare la donazione al coniuge di un incapace come fatta a persona che la legge reputa interposta (1). L'apparente donatario non è ammesso a provare che secondo l'intenzione del donante la liberalità fu diretta a lui personalmente; la presunzione legale d'interposizione è assoluta (2). Ma il preteso coniuge dell'incapace, può bene provare ch'egli non è tale, provare (suppongasi) che il suo matrimonio coll'incapace fu puramente religioso onde non ha valore agli occhi della legge. Così si prova non contro la presunzione, ma contro la esistenza della presunzione. Allora il vincolo religioso fra l'apparente donatario e l'incapace, il loro mutuo affetto, la comunanza di vita e d'interessi potranno costituire presunzioni semplici d'interposizione (3). Ancora: contro la presunzione di verità che la legge attribuisce alla cosa giudicata (4) non è ammessa la prova che il giudicato sia erroneo, perchè quella presunzione è assoluta (5), ma bene si può provare, per esempio, che la domanda non sia fondata sulla stessa causa, perchè così non si prova contro la cosa giudicata ma contro la esistenza della cosa giudicata (6). Altri esempi sarebbero inutili.

Si deve pertanto alla confusione di due idee totalmente diverse la erronea teoria di antichi dottori, seguiti, e ciò fa meraviglia, da un Toullier (7), i quali insegnarono che anche le presunzioni juris et de jure ammettono la prova contraria, non diretta

(1) Art. 1053 comb. col 773 cap.

(2) V. § precedente, pag. 178.

(3) V. parte II, cap. II, § 4; cap. V, § 2.

(4) Art. 1350, 3".

(5) V. § precedente, pag. 183.

(6) Art. 1351.

(7) V, lib. 111, tit. 11, sez. 111, § 1, n. 57.

come quelle juris tantum, ma indiretta, e cioè la prova contraria all'esistenza dei fatti sui quali la presunzione si fonda. Così l'Alciato: « Et si directa probatio regulariter non admittatur contra praesumptionem juris et de jure, admittitur tamen indirecta, quia cum lex requirit certas qualitates et circumstantias ad hanc probationem constituendam, semper admittuntur probationes quod non sit talis casus vel non adsit aliqua ex requisitis qualitatibus » (1). Così anche il Menochio alla questione« an adversus praesumptione juris ed de jure indistincte admittatur probatio per indirectum » risponde senz'altro: « et passim admitti dicendum est », e ne dà la ragione ripetendo le parole dell'Alciato (2).

Singolare dottrina, contro cui stanno le considerazioni elementari da noi fatte più sopra, le quali possono riassumersi nelle seguenti parole della suprema corte regolatrice: « I fatti noti costituiscono in sostanza le condizioni perchè la presunzione sorga, ma non sono certo nè il valore nè la efficacia della presunzione legale, la quale non cessa di essere assoluta se chi la invoca abbia obbligo di provare la esistenza dei fatti in cui essa si cardina, e se chi voglia ad essa sottrarsi possa dimostrare la inesistenza dei fatti stessi... Non è già che fra gli antichi scrittori non vi sia stato chi abbia riguardato come prova contraria alla presunzione la probatio indirecta cum lex requirit certas qualitates ad hanc probationem constituendam, ma questa teorica è stata stigmatizzata dai migliori come degna di essere relegata tra le visioni di Alciato » (3).

(1) Alciatus, p. 11, 11.

(2) Lib. I, q. LXV, 1.

(3) C. Roma, 14 aprile 1878, Angeletti c. Renoli, Buggio ed altri, Foro it., 1878, 652; Bonnier, 740; Larombière, III, art. 1352, n. 2; Marcade, III, art. 1350; Demolombe, XIV, 259; Laurent, XIX, 614.

Ramponi

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