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nascente dalla restituzione del titolo originale del credito sotto forma privata (1). Ma i seguaci di questa dottrina, propugnata ultimamente anche dal Seilhan (2), capiscono bene la necessità di fare una distinzione. Perchè non si può sostenere che proprio contro tutte le presunzioni assolute siano ammissibili la confessione ed il giuramento. Non si può sostenere, per esempio, che tali prove siano ammissibili contro la presunzione di verità attribuita dalla legge alla cosa giudicata. Ed allora quegli scrittori distinguono fra presunzioni assolute d'ordine pubblico, come la cosa giudicata (3), e d'interesse privato, come le presunte interposizioni per favorire l'incapace a ricevere (4). Contro le prime non sono ammesse neppure le prove eccezionali della confessione e del giuramento, le quali invece sono esperibili contro le seconde in virtù della nota riserva (5).

Una tale dottrina non piacque al Borsari, il quale nel commento all'articolo 1465 cap. del codice di procedura sardo lasciò scritto: « Volendo accettare questa interpretazione converrà introdurre una distinzione che nella legge non è: stabilire che le presunzioni legali (assolute) vincibili dalla confessione e dal giuramento non potranno essere che quelle che si circoscrivono nell'inte: resse privato..... Ma io temerei assai di stanziare un tal principio nell'assoluto silenzio delle leggi particolari e per la sola virtù di questa infelice riserva. Temerei di sconvolgere non poche e ponderose risoluzioni del codice. Sono dunque costretto di respingere pur anche la interpretazione del Bonnier. Non posso ammettere che il giuramento decisorio e molto meno una con

(1) Cod. franc. art. 1282, it. art. 1279.
(2) Seilhan, p. 111, c. II, 42 a 45.
(3) Cod. franc. ed it., art. 1350, 3o.
(4) Cod. franc. art. 911, it. art. 773 e 1053.

(5) Bonnier, 744; Zachariae, 111, $ 750; Marcade, lil, art. 1352; Demolombe, XIV, 278; Laurent, XIX, 621 a 623; Seilhan, loc. cit.

fessione, giudiziale o no, possano vagamente assumersi contro le situazioni di diritto preludiate in questo articolo , eccetto i casi determinati dalla legge » (1). E dovendo pur spiegare la riserva con cui terminava l'articolo 1465 del codice sardo conforme al 1352 del francese , il Borsari propose un altro modo d'intenderla : « Osservando che l'articolo 1465 preserva ciò che è prescritto riguardo al giuramento ed alla confessione giudiziale, concludo che la riserva non ha relazione che ai casi tassativamente prescritti dal codice. Convengo che la riserva può dirsi presso che superflua, e rapporto alla confessione giudiziale rimarrà forse vuota di effetto, ma questa interpretazione ha il vantaggio di non alterare i principi del sistema e di non provocare un mondo di questioni pericolose » (2). Grande vantaggio senza dubbio, e tale da presentare in buono aspetto questa interpretazione, quantunque accettandola la riserva in parola resti senza forse vuota di effetto riguardo alla confessione giudiziale, e riguardo al giuramento trovi una sola applicazione, cioè l'ammissibilità di questo mezzo di prova contro la presunzione di pagamento su cui si fondano certe prescrizioni brevi (3). Ed anche quest'unico caso di applicabilità indicato dal Borsari, a rigore mal regge, perchè quella presunzione di pagamento come presunzione legale vera e propria non esiste, esiste solo come motivo del disposto (4). Esiste cioè nello spirito della legge, ma la presunzione legale dev'essere anche formulata nelle parole (5).

Ecco la grave controversia cui ha dato luogo quella più volte nominata riserva e le varie soluzioni proposte, fra le quali a

(1) Pisanelli, Scialoia e Mancini, 111, c. X111, sez. ll, nn. LXXXIX e XC.

(2) Id. ibid.
(3) Cod. sardo, art. 2404, cod. franc. art. 2275, it. art. 2142.
(4) V. S precedente, pag. 181 in fine, 182.
(5) V. parte II, cap. I, SS 1, 8; cap. II, S 2.

dir vero non una lascia l'interprete tranquillo. Pensatamente abbiamo voluto fare questo cenno perchè appaia più chiaro e si dimostri con maggiore cognizione di causa che nell'odierno diritto italiano nè la confessione nè il giuramento, come nessuna prova, siano ammissibili contro le presunzioni assolute. Così ebbe a giudicare la suprema corte di Torino : « L'articolo 1364 dichiara non deferibile il giuramento sopra un fatto delittuoso, nè sopra una convenzione per la cui validità la legge esiga un atto scritto, nè per impugnare un fatto che un atto pubblico attesti seguito nell'atto stesso avanti l'uffiziale pubblico che l'ha ricevuto. L'indicazione non potrebbe dirsi tassativa, da poi che, a cagion d'esempio, nessuno dubiti che alla medesima debba aggiungersi quella in cui l'azione od eccezione abbia l'appoggio di una presunzione juris et de jure » (1). In verità non senza ragione il legislatore deve aver cancellata dall'art. 1353 quella seconda riserva, infelicissima, che gli anteriori codici dell'Italia divisa avevano riprodotta dal francese. E la ragione è chiara: togliere ogni dubbio. Niun dubbio infatti può rimaner davanti alla formula con cui è redatto l'articolo 1353. Si vorrà forse distinguere anche nel diritto nostro fra presunzioni assolute d'ordine pubblico e d'interesse privato, e dichiarare contro le ultime ammissibili confessione e giuramento? La teoria mancherebbe di base positiva e di base razionale, perchè nè la legge distingue, nè v'ha ragione di distinguere. Anzi v'ha ragione di non distinguere, se si pensi che tutte le presunzioni assolute, giusta la teoria da noi propugnata (2), si giustificano per ragione d'ordine pubblico. È d'ordine pubblico la regiudicata, ma tali sono pure le presunte interposizioni che si vorrebbero d'ordine privato. L'una e le altre stabilite, per riguardi di necessità

(1) C. Torino, 21 dicembre 1877, Bosone c. Isimbardi, Foro it., 1878, I, 155.

(2) Nel § 1o di questo capo, 174 a 178.

sociale ond'è richiesta non meno la certezza dei diritti che il rispetto alle leggi.

Avremmo potuto spendere minor copia di parole su questo argomento se non ci fosse chi anche oggi trattando ex professo la materia delle presunzioni insegna l'errore, a nostro avviso, inescusabile che: « hannovi pur casi nei quali la presunzione juris et de jure ammette per eccezione la prova contraria; così la confessione di colui che è interessato a far valere quella presunzione ne distrugge gli effetti » (1).

CAPO V.

Presunzioni legali singole.

§ 1.

L'articolo 1350 dopo aver definito le presunzioni legali adduce tre esempi, dei quali i due primi sono categorie di presunzioni legali secondo il criterio del loro obbiettivo giuridico (2), l’ultima è una presunzione a sé stante, notevole per la sua particolare importanza. Questo articolo 1350 fu redatto poco felicemente:

« La presunzione legale è quella che una legge speciale attribuisce a certi atti o a certi fatti. Tali sono:

1° Gli atti che la legge dichiara nulli per la loro qualità, come fatti in frode delle sue disposizioni;

(1) Fulvio, 34.
(3) V. parte I, cap. II, § 3.

2° I casi nei quali la legge dichiara che la proprietà o la liberazione risulta da alcune determinate circostanze;

3o L'autorità che la legge attribuisce alla cosa giudicata ». A parte osservazioni di minor conto sulla formola dei numeri 2° e 3°, la espressione del numero lo « per la loro qualità » se non costituisce a dirittura un « errore di redazione », comė vuole taluno (1), è per altro, giusta l'appunto del Toullier, « ben lungi dall'essere esatta » (2), perchè la legge presume gli atti cui si allude fraudolenti non per la loro qualità ma per la qualità delle persone che li compiono od a cui favore si com: piono (3). Così sono le qualità di padre, di madre, di ascendente o di coniuge della persona incapace che fanno annullare come presunta fraudolenta una disposizione testamentaria od una donazione (4), le quali senza la qualità del donatario non conterrebbero alcuna frode agli occhi della legge. Ed è la qualità dell'agente ossia del fallito che induce ad annullare certi atti (5), e ad annullarli come fatti in frode non già della legge ma dei creditori. -Si sono volute giustificare le parole del codice « per la loro qualità » come quelle che « rivelano assai bene l'intendimento del legislatore, il quale qualifica l'atto siccome in frode alle disposizioni della legge per ciò solo che esso racchiude la disposizione proibita » (6). Ma quest'avvertenza non vale, ci sembra, a scagionare del tutto le citate parole dall'appunto di inesattezza. Perchè esse fanno credere che la nullità di quegli atti sia dichiarata per un vizio intrinseco alla loro natura, mentre invece è comminata per circostanze totalmente estrin

(1) De Cesare, Prove, p. 111, c. 11, n. 15.
(2) V, lib. 111, tit. 11), sez. Ill, § 1, n. 64.
(3) Cfr.: Seilhan, p. Ill, c. 11, nn. 23 ss.
(4) Art. 773, 1053.
(5) Cod. comm., art. 709.
(6) Ferrarotli, ix, art. 1350.

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