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bilità quale tra più persone chiamate rispettivamente dalla legge (1) a succedersi e perite in uno stesso infortunio (2) fosse morta prima, allorquando della premorienza non si avesse prova diretta (3). Ed avvisando che la maggiore o minore vigoria del corpo consente all'uomo di durar fatica e lottare per la vita più o meno a lungo, i giureconsulti dettarono queste norme:

Se col padre o colla madre perisca il figlio nello stesso infortunio, quale un naufragio od una guerra, il figlio impubere si presume premorto, tanto più se infante, il pubere sopravvissuto ai genitori (4). E se nello stesso infortunio periscano insieme madre e figlia, si presume premorta la figlia, se marito e moglie, la moglie (5).

(1) Secondo la teoria di Bartolo (ad leg. 16, D., De reb. dub., XXXIV, V) e del Cuiacio (Recit. ad leg. eamd.) esposta largamente dal Troplong (Donazioni e testamenti, Napoli, 1839; 11, 2124) le presunzioni delle leggi romane circa la premorienza sono applicabili unicamente in tema di successione legittima, non di donazione o di successione testamentaria. E la ragione per Bartolo è questa, che « quum quis agit ex dispositione juris, secundum quam res habet exitum suum, tunc lex non curat aliquid praesumere; sed cum agitur ex dispositione legis si lex in isto dubio nihil praesumeret, casus remaneret indecisus ; quod non esse debet. » Quanto alle leggi 9 § 4, D., De reb. dub., XXXIV, V; e 26, D., De pact. dot., XXIII, IV, le quali sembrano contraddire a questa teorica, Bartolo dice che esse applicano quelle tali presunzioni perchè « dispositio testamenti continebat idem quod jus comune » « stipulatio continebat idem quod jus comune. » Sono due casi in cui quelle presunzioni sarebbero state applicabili indipendentemente dal testamento e dal contratto. La spiegazione di Bartolo sembra al Troplong « naturale ed irresistibile ».

(2) Le leggi romane parlano sempre di persone morte nello stesso accidente.

(3) La prova diretta manca il più delle volte nei casi di improvvisa disgrazia.

(4) 1. 26, D., De pact. dot., XXIII, IV; 1. 9, SS 1, 4; 1. 22, 23, D., De reb. dub., XXXIV, V.

(5) I. 16, 17, D., De reb. dub. Veramente la decisione di queste due leggi, per la teoria Bartolina, è fondata piuttosto sul favore della Partendo dai medesimi criteri dell'età, e del sesso, il codice francese stabilisce pure in materia di successioni legittime (1) e pei casi di morte in comune sciagura (2) un sistema di presunzioni ben più complicato che il sistema romano:

« Se più persone, rispettivamente chiamate alla successione l'una dell'altra, periscono in uno stesso infortunio senza che si possa scoprire quale fra di esse è premorta , la presunzione della sopravvivenza è determinata dalle circostanze di fatto, ed in loro mancanza dal vigore dell'età o del sesso » (3). « Se coloro che perirono insieme avevano meno di anni quindici, si presume che sia sopravvissuto il più avanzato in età. Se avevano tutti più di sessant'anni, si presumerà che sia sopravissuto il men vecchio fra essi. Se gli uni avevano meno di quindici anni e gli altri più di sessanta, si presumerà che siano sopravvissuti i primi » (4). « Se coloro che perirono insieme avevano compita l’età d’anni quindici e non oltrepassavano quella dei sessanta, e quando vi sia eguaglianza di età, o quando la differenza non ecceda un anno, si presumerà sempre che sia sopravvisuto il maschio. Se essi erano di sesso uguale, deve am

causa che sulle probabilità naturali. Come avviene in altre leggi, per esempio: a favore del fedecommesso nella 1. 17 & 7, D., ad S. C. Trebell., XXXVI, I; a favore della libertà nella l. 10 § 1, D., De reb. dub. Cfr.: Troplong, Don. e Test., II, 21 24.

(1) Non di donazioni né di successioni testamentarie. In fatti gli articoli 720, 721 e 722 del codice francese sono nel titolo delle successioni, e per successioni questo codice intende solo le legittime. Tanto vero che l'art. 711 (corrispondente al 710 del cod. it.) dice : « La proprietà dei beni si acquista e si trasmette per successione , per donazioni tra vivi o testamentarie, e per effetto di obbligazioni ». Cfr.: Troplong, Don. e test., 11, 2125; Laurent, VIII, 522; Demolombe, XIII, 157. Contro: Toullier, IV, 78.

(2) « Dans une même événement » (art. 720), « ensemble » (art. 721, 722).

(3) Cod. franc. art. 720. (4) Stesso cod. art. 721.

mettersi la presunzione di sopravvivenza per cui si fa luogo alla successione secondo l'ordine della natura; e quindi il più giovane si presume sopravissuto al più vecchio » (1).

Gli stessi criteri furono adottati e furono stabilite analoghe presunzioni, con sistema anche più complicato, dai nostri vecchi codici sardo (2), parmense (3), estense (4) e delle Due Sicilie (5). Il codice sardo , per esempio, aveva questa specie di cabala:

« Tra quelli del medesimo sesso e al di sotto dei trentacinque anni, che perirono insieme, si presume che sia sopravvissuto chi più avanza di età. Se questi erano al di sopra dei trentacinque anni, si presumerà sopravvissuto il meno attempato. Se tra coloro che perirono insieme gli uni avevano oltrepassati i trentacinque anni, ma non i settant'anni, e gli altri erano al di sotto di quattordici , i primi si presumeranno sopravvissuti. Che se gli uni avevano oltrepassati i settant'anni e gli altri i sette, si presumerà che i primi siano premorti; all'incontro, si presumeranno premorti i secondi, se erano al di sotto dei sette anni » (6). « Se coloro che perirono insieme erano di sesso diverso e non avevano oltrepassato i quattordici anni, il maggiore di essi si presumerà sopravvissuto. Se queste persone avranno oltrepassato i quattordici, ma non i trentacinque anni, si presumerà sopravvissuto il maschio. Se avranno oltrepassato i trentacinque anni, quando vi sia uguaglianza di età, o quando la differenza non ecceda un quinquennio, il maschio si presumerà

(1) Stesso cod. art. 722.
(2) Art. 964 a 966.
(3) Art. 866 a 868.
(4) Art. 939,
(5) Art. 641 a 643.
(6) Cod. sardo art. 965.

sopravvissuto. Che se la differenza eccede un quinquennio, si presume sopravvissuto il più giovane » (1).

Finchè il codice italiano, seguendo l'austriaco, abbandono i criteri dell'età e del sesso, ed alle molteplici presunzioni di sopravvivenza e di premorienza sostituì una sola presunzione di commorienza:

« Se fra due o più chiamati rispettivamente a succedersi sia dubbio quale abbia pel primo cessato di vivere, chi sostiene la morte anteriore dell'uno o dell'altro dovrà darne la prova; in mancanza di prova, si presumeranno morti tutti ad un tempo, e non avrà luogo trasmissione di diritto dall'uno all'altro » (2).

Or questa è tale presunzione alla quale dà vita un concetto giuridicamente incontrastabile, ma non davvero un calcolo di naturale probabilità. Infatti che più persone delle quali è ignoto il giorno o l'ora o il momento della morte abbiano nello stesso istante cessato di vivere, è senza dubbio massimamente improbabile.

Del resto non si credano le nostre parole rivolte a censurare il disposto dell'articolo 924. Le presunzioni della premorienza romane e francesi erano e sono, teoricamente, vere presunzioni. Le domina un concetto astratto, puramente ideale, di probabilità secondo le leggi della natura. La vigoria del corpo, generalmente parlando,ex ordine naturae, è maggiore nell'uomo che nella donna, nell'adulto che nel vecchio o nel fanciullo, nell'adolescente che nel decrepito, e fra più adolescenti nel maggiore, e fra più vecchi nel meno vecchio. Caeteris paribus, s'intende. Ma tanto le leggi romane quanto il codice francese fanno la speciale ipotesi di un unico avvenimento in cui più persone trovino insieme la morte. Ora questo avvenimento (un naufragio, una rovina, lo scoppio

(1) Stesso cod. art. 966. (2) Art. 924.

d'una macchina, un incendio, una guerra) è per sè stesso anormale, onde non si può prevedere o supporre quale forma assuma e come si svolga. D'altra parte il vigore naturale o la debolezza del corpo, il coraggio o la paura, la prontezza o la inettitudine a trovare spedienti contro il pericolo valgono troppo spesso nella lotta per la vita a cambiare le sorti che l'età ed il sesso avrebbero stabilite. Ed avviene che questi due criteri su cui poggia un'astratta probabilità perdano in molti casi tutti il loro valore e le conseguenti presunzioni assumano il carattere di arbitrarie e siano smentite dalla realtà delle cose.

Ne tali presunzioni, si noti bene, sono punto necessarie, come vorrebbe taluno (1); i principi generali bastano a decidere il caso. Infatti l'articolo 924 del codice nostro, sorgendo dalla stretta ipotesi dell'infortunio comune all'ipotesi generica che « fra due o più chiamati rispettivamente a succedersi, sia dubbio quale abbia pel primo cessato di vivere », detta una regola comune alle successioni legittime e testamentarie (2), la quale è semplicemente l'applicazione dei principi generali di diritto. Chi fa una domanda in giudizio deve provare i fatti che le servono di base: se li prova vince, se non li prova soccombe (3). Fra una donna e l'unico suo figlio è dubbio quale abbia prima cessato di vivere. Il marito pretende raccogliere la successione della donna come trasmessa da lei al figlio (4); provi la morte

(1) Troplong, Don, e test., II, 2126. Il Toullier (II, 78 bis) ed il Laurent (VIII, 517) combattono questa pretesa necessità.

(2) Il caso può darsi anche all'insuori dell'ipotesi di un comune infortunio, e per le successioni testamentarie come per le legittime. Suppongasi che due chiamati rispettivamente a succedersi dai loro testamenti siano andati in lontani ed opposti paesi onde giunga notizia di loro morte senza che si possa determinare quale dei due premori.

(3) V. parte I, cap. I, § 1, e cap. IV. (4) Art. 736, 738.

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