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anteriore della madre. Non riesce a provarla: le due successioni, della madre e del figlio, avranno corso indipendente. La eredità del figlio, se questi non ha prole, é devoluta al padre (1), quella della madre agli eredi di lei, per esempio agli ascendenti, toccando la terza parte al marito come diritto di coniuge superstite (2). A ragione dunque osservava il Pisanelli che le presunzioni di premorienza scritte nel codice francese * oltre che sono affatto arbitrarie , costituiscono una violazione non giustificata di quel principio giuridico, secondo il quale chiunque reclama un diritto devoluto ad una persona la cui esistenza non sia riconosciuta deve provare che essa esisteva quando si è fatto luogo alla devoluzione del diritto » (3). Principio giuridico a cui fanno ritorno i codici austriaco ed italiano con lodevole accorgimento. Solo che la presunzione di commorienza (4) sostituita a quelle di premorienza e sopravvivenza è una delle presunzioni legali in cui « ea quae rarius eveniunt lex praesumit » (5).

Del resto la formola « si presumeranno morti tutti ad un tempo » è stata adottata non perchè l'articolo 924 abbia vera. mente il carattere sostanziale di una presunzione, ma piuttosto per rilevare l'abbandono delle presunzioni romane e francesi, come tutto l'articolo 924 è diretto a mettere in evidenza il nuovo sistema che fa ritorno ai principi generali, ai quali si avrebbe dovuto ricorrere in ogni modo se quell'articolo non fosse stato scritto (6).

Un altro caso in cui la presunzione è semplicemente la forma

(1) Art. 738.
(2) Art. 754.
(3) Relazione ministeriale, 120.
(4) Di commorienza nello stretto senso dell'art. 724.
(5) Voet, loc. cit.

(6) Cfr.: Relaz. min., 120; relazione (Pisanelli) alla Camera dei deputati, 52.

scelta dal legislatore ad esprimere un concetto giuridico si ha nell'articolo 1326: « Quando la somma espressa nel corpo dell'atto è diversa da quella espressa nel buono si presume che l'obbligazione sia per la somma minore, ancorchè l'atto come pure il buono siano scritti per intero di mano di colui che si è obbligato, ove non si provi in qual parte sia precisamente l'errore ». Nell'ipotesi siamo allo stato di dubbio, vi ha uguale probabilità pel debitore e pel creditore, ma la legge interpreta il dubbio in favore di quello. È l'applicazione delle regole generali sulla prova. Infatti, l'obbligazione dev'essere provata (1); or fino alla somma minore è provata dall'atto, per la differenza tra la minore e la maggiore l'atto , non essendo dimostrata la sede dell'errore, non fa prova. Dunque, allo stato delle cose, si deve la somma più piccola. Questo concetto giuridico , applicazione pura e semplice dei principi generali, è formulato nella legge come una presunzione. Ma la presunzione è la veste, non la sostanza, tanto che lo stesso concetto è espresso imperativamente dal codice di commercio in tema di pagamento della cambiale: « Se la somma da pagarsi è scritta in lettere ed in cifre, in caso di differenza deve pagarsi la somma minore » (2).

Concludendo: una prima differenza tra le presunzioni legali e le semplici è che queste rispondono sempre al concetto della probabilità (3), quelle il più delle volte, ma non sempre. Differenza che notiamo per prima , da che sia la sola veramente sostanziale e logica anzi che accidentale e puramente giuridica.

Differenza per altro che vuol’essere intesa come ci siamo studiati di farla apparire, cioè come ristretta entro limiti molto angusti. Perché a noi sembra non si possa altrimenti accogliere

(1) art. 1312.
(2) Cod. comm., art. 291.
(3) Secondo il prudente criterio del giudice (art. 1354).

il concetto di una differenza tra le presunzioni semplici e le legali nel senso che le une siano vere prove, le altre finzioni. Il Giorgi dopo aver trattato delle presunzioni semplici , rilevandone la natura e gli effetti senza impugnare il loro carattere di prove ed il luogo che, come tali, occupano nel codice, viene all'argomento delle presunzioni legali con queste parole: « Praesumptiones juris. Non sono prove, ma finzioni, e male a proposito il codice e gli scrittori le annoverano tra le prove. Dal vedere un rapporto quasi costante tra un fatto e la causa di una obbligazione o di una liberazione, la legge finge che, dato quel fatto , sussista senz'altro la obbligazione o la liberazione » (1). Ora si potrebbe dire lo stesso delle presunzioni semplici: dal vedere tra certi fatti e certi altri un rapporto quasi costante il giudice finge che, dati i primi, esistano i secondi. Ma bisogna intendere bene il significato della parola finzione. Se fingere vuol dire supporre che sia vero un fatto la cui esistenza non è direttamente provata, allora le presunzioni del giudice sono finzioni come quelle della legge. Ma il vero significato della parola finzione nel linguaggio legale ed anche nel linguaggio comune è diverso. Fingere vuol dire supporre o simulare che una cosa sia non quale è probabilmente, ma quale certamente non è. « Fictio nunquam convenit cum veritate, praesumptio vero saepe » (2). Tu dici che Tizio finge di essere ricco non quando hai argomenti di probabilità per ritenere che sia ricco davvero, ma quando sai di certo che non è tale. E giuridicamente si chiama una finzione quella della les Cornelia, perchè questa legge reputa morto prima di cadere in mano nemica il cittadino che senza dubbio è morto dopo (3). Invece le presunzioni, legali o semplici, sono induzioni

(1) I, 421.
(2) Menochius, lib. I, q. VIII, 9, 10. V. nota seguente.

2. , . , (3) V. parte I, cap. VI, S 3.

dal noto all'ignoto, cioè sono prove, indirette fin che si vuole, mà prove logicamente e giuridicamente (1).

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Un'altra differenza tra le presunzioni legali e le semplici riguarda la eficacia probatoria. Quella delle presunzioni legali è fissata innanzi dalla legge e sottratta all'arbitrio del giudice; quella delle presunzioni semplici è invece rimessa all'apprezzamento del magistrato (2). Segue da ciò che le ultime hanno un valore assoluto ed invariabile, il valore di prova (3). Cosi se l'attuale possessore di un fondo citato dal proprietario rivendicante, opponga la prescrizione, dovrà dimostrare, in mancanza di titolo (4), di avere posseduto il fondo pel decorso di trenta anni (5). Ma egli dimostra soltanto che lo possiede attualmente e lo ha posseduto trent'anni addietro. Ebbene, la legge presume che lo abbia posseduto anche nel tempo intermedio (6) e la presunzione ha valore di prova , sì che il giudice deve ritenere come dimostrato il possesso intermedio anche se per avventura non ne sia moralmente convinto. Alla parte avversa l'onere di provare l'interruzione del possesso , e così la mancanza del tempo necessario a prescrivere. Una donna vuol provare in giudizio la sua qualità di commerciante. Ella dimostra che da tempo esercita atti di commercio per professione abituale (7) e che l'esercizio è pubblico e notorio. Ora , date queste circostanze,

(1) V. parte I, cap. I, SS 1, 3; cap. IV; parte II, cap. III, § 1. (2) V. parte II, cap. II, § 6; cap. III, § l; parte III, cap. II, s 1. (3) Art. 1352. (4) Art. 2137. (5) Art. 2136. (6) Art. 691. (7) Cod. comm. art. 8.

la legge presume il consenso maritale (1), senza cui la moglie non potrebbe essere commerciante (2). E la presunzione equivale alla prova diretta che la donna avesse offerta del consenso medesimo, nè può altrimenti impugnarsi che dimostrando risultare l'espresso divieto del marito da dichiarazione pubblicata nei modi di legge (3). E gli esempi potrebbero moltiplicarsi senza fine.

Invece le presunzioni semplici hanno un valore tutto relativo e variabile, secondo le circostanze. E così possono equivalere ad una prova diretta, se siano di tale gravità da indurre nell'animo del giudice la certezza morale del fatto che sono rivolte a provare (4), o quanto meno possono servire di complemento alle prove dirette ed avere in tal modo una efficacia sussidiaria (5)

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Altra differenza tra le presunzioni legali e le semplici, della quale basta toccare, si è che le prime sono limitate quanto al numero e determinate quanto al loro modo di essere, illimitate ed indeterminate le seconde. Quelle sono le presunzioni scritte nella legge, vogliam dire nei codici, nelle leggi speciali, nei decreti e regolamenti, e non altre, queste sono innumerevoli, come innumerevoli sono le speciali circostanze di fatto onde traggono origine (6). Le une si presentano definite in modo netto ed invariabile e da certi fatti conducono a certe conseguenze, le altre assumono diversa figura secondo i casi, perchè

(1) Stesso cod. art. 13 cap. 1o.
(2) Stesso cod. art. 13 pr.
(3) Stesso cod. art. 13 cap. 1° comb. coll’art. 9.
(4) Art. 1354; v. parte lll, cap. II, S ).
(5) V. parte III, cap. II, § 1, in fine.
(6) V. parte III, avvertenze preliminari.

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