canza di posteriori disposizioni che revochino il testamento). Chi contesta il diritto dell'erede proverà il fatto anormale che impedisce l'esistenza di quel diritto (incapacità del de cuius a testare o dell'erede a ricevere, captazione, violenza, ecc.) (1). Inteso con queste riserve, il principio generale che regola l'onere della prova non ha eccezioni: chi vuol far valere un diritto deve provare i fatti su cui il diritto si fonda. O altrimenti: l'onere della prova incombe a quella delle parti che allega un fatto dal quale debba risultare un cambiamento nello stato attuale giuridico delle cose. In questo senso è vero il principio che l'onere della prova incombe a chi afferma e non a chi nega (2), a chi afferma la mutazione dello stato giuridico attuale, non a chi la nega.

Ma il fatto da cui dipende questa pretesa mutazione, sia positivo sia negativo (fatto o non fatto), vuol essere direttamente o indirettamente provato (prova o presunzione) dall'atlore o dal convenuto che l'allega. L'uno comincierà col provare i fatti su cui l'azione si fonda (3), l'altro dovrà eccepire (4). Ammettere la presunzione antigiudiziale del Bentham (5), per cui l'asserto dell'attore è già una prova (presunzione di verità) e tocca al convenuto dare la prova contraria, « sarebbe aprire il campo ai litigi più scandalosi, alle vessazioni più intollerabili » (6). Questi, nelle somme linee, i principi fondamentali sull'onere della prova in relazione alla nostra materia.

(1) Art. 1106, 1108, 1116, 1119.

(2) Cfr.: Pescatore, p. I, c. XV; Mattirolo, III, 366; Fitting, VIII ss. (3) Semper necessitas probandi incubit illi qui agit » (1. 21, D., De prob. et praes., XXII, III; § 4, I., De legatis, II, XX).

(4) « In exceptionibus dicendum est reum partibus actoris fungi oportere, ipsumque exceptionem, velut intentionem implere » (1. 19 pr., D., De prob. et praes.).

Cfr.: Pescatore, p. I, c. XV; Mattirolo, III, 359,

CAPO V.

Conflitto di presunzioni.

Si può avere conflitto di presunzioni legali o di presunzioni semplici o di presunzioni legali con semplici. I due ultimi casi non importano difficoltà.

Vedremo che di regola le presunzioni legali ammettono prova contraria e che questa può farsi con tutti i mezzi consentiti dalla legge nei limiti di loro ammessibilità secondo i principi generali (1). Dunque la maggior parte delle presunzioni legali ammettono in contrario anche semplici congetture. E nel conflitto queste ultime hanno talora la prevalenza, ingenerando nell'animo del giudice, moderator et arbiter, il pieno convincimento in senso contrario alla presunzione legale (2).

Il conflitto di presunzioni semplici è frequentissimo. Una parte allega circostanze della causa e ne trae deduzioni a proprio vantaggio, l'altro litigante da altre circostanze od anche dalle. medesime giunge ad opposte conclusioni. Decide sovrana la prudenza del giudice (3). Il quale (nell'ipotesi che non vi siano prove dirette) o è convinto dalle presunzioni dell'attore, essendo quelle del convenuto insufficenti a scuoterle, ed accoglie la domanda; altrimenti la respinge, o perchè le presunzioni del convenuto abbiano maggior forza, o perchè, indipendentemente da quelle del convenuto, le presunzioni dell'attore non siano abbastanza gravi e precise, o perchè quelle dell'attore siano scosse dalle

(1) V. parte 11, cap. 111, § 2.

(2) V. nota precedente, e parte 111, cap. 11, § 1. (3) Art. 1354.

contrarie in modo che nella discordanza la domanda non possa dirsi provata (1). È salva la delazione del giuramento suppletorio quando ne sia il caso (2) e sempre quella del decisorio (3).

Assai raro ma grave è il caso di conflitto fra presunzioni legali. Intendiamo fra presunzioni stabilite dalla stessa legge o da più leggi dello stesso tempo e luogo; chè al conflitto fra presunzioni stabilite da leggi di diversi stati o tempi si applicano i principi generali sui limiti di efficacia del diritto positivo nel tempo e nello spazio (4).

Noi ragioniamo così. O le due presunzioni in conflitto sono entrambe assolute o entrambe relative o l'una assoluta e relativa l'altra. In quest'ultimo caso prevale l'assoluta che, non ammettendo prova in contrario, non può essere distrutta dall'altra presunzione. Nei due primi casi le presunzioni contrarie e di uguale valore lasciano sospeso il giudizio, quella prevale che abbia maggiore conforto di altre prove, dirette o indirette (5).

(1) Cfr. art. 1354; v. parte 111, cap. 1, § 1.

(2) Art. 1375, 2°.

(3) Art. 1366.

(4) V. parte 1, cap. VII.

(5) V. parte 11, cap. VI.

CAPO VI.

La presunzione

considerata in rapporto ad altre figure giuridiche.

§ 1.

La distinzione scolastica tra presunzione, indizio, congettura, segno, sospetto e ammenicolo (1) ove parta dal criterio di un frazionamento nei gradi della probabilità è altrettanto empirica ed inutile quanto la suddivisione delle presunzioni in gravissime, gravi, lievi, lievissime. Non è empirica e può essere utile per l'esattezza del linguaggio ove si desuma dal concetto preciso che quelle voci racchiudono.

Presunzione e congettura noi diciamo sinonimi. Sono due parole che rappresentano il medesimo concetto da vario punto di vista. Prae-sumptio è lo assumere come vero un fatto prima che sia (direttamente) provato, e ciò in conseguenza di un altro fatto che è noto (2). Coniectura da coniecto (cum jacto), frequentativo di coniicio (cum jacio), getto insieme, onde l'idea di connessione o collegamento (3) è il raziocinio per cui ad un fatto noto si unisce, si connette un altro fatto, cioè si risale dal primo al secondo (4).

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(1) Menochius, lib. I, q. VII. Cfr.: legge che regola l'applicaz. dell'ordinam. della proc. civile germanica, § 14, n. 3: « Sono specialmente abolite..... le disposizioni secondo le quali determinate presunzioni debbono rendere più o meno verosimile un fatto..... ». (2) V. parte 1, cap. 1, § 1, e cap. 111, § 5.

(3) Menochius, lib. I, q. VII, 23.

(4) Art. 1349; v. parte 1, cap. 1, § 2.

Indizio — dalla semplice radice dic, onde dic-are, indicare (1) -è propriamente il fatto noto (circostanza indiziante) dal quale si giunge per connessione logica (congettura) al fatto ignoto (circostanza indiziata) che si assume poi come vero, cioè si presume. Così, dice il Carrara, « nel giure penale si dicono indizi quelle circostanze che (quantunque non costituenti in loro il delitto e materialmente diverse dall'azione criminosa) pur la rivelano per un dato rapporto che può esistere tra coteste circostanze e il fatto criminoso che si ricerca » (2). Noi daremo un esempio in materia civile. Tizio cita Caio al pagamento di lire cinquanta ed esibisce in giudizio una lettera nella quale il convenuto gli chiedeva questa somma in prestito. La lettera è un indizio, ossia una circostanza (nota) la quale, nel concorso di altre circostanze, può far presumere che il mutuo abbia avuto luogo (3). Può anche l'indizio essere di tale gravità che il giudice, senza concorso di altre circostanze, ne argomenti la verità di un altro fatto. In questo caso la prova sarà costituita da un'unica presunzione (4). Ma la parola indizio si usa nel comune linguaggio come sinonimo di congettura (5). Si chiama infatti la presunzione prova indiziaria o congetturale.

Gli indizi si suddividono in antecedenti, concomitanti susseguenti a seconda che la circostanza indiziante sia anteriore, contemporanea o posteriore all'indiziata. Così, nell'esempio dato sopra, la lettera del debitore è un indizio antecedente.

(1) E gli altri composti: abdicare, dedicare, praedicare (cfr., dalla stessa radice, dicace, fatidico, indice). Cosicchè l'indicium non è, come vorrebbe il Giorgi (1, 420) l'inde duco (inducere), nè, come crede il Carrara (Programma del corso di diritto criminale. Lucca, 1877; II, § 964) l'inde dico (indicere), ma è l'in-dico (indicare).

(2) II, § 965.

Cfr.: art. 121, 174, 190, 1338, 1358.

(3) Cfr.: Ricci, VI, 438.
(4) V. parte 111, cap. 11, § 1.

(5) Menochius, lib. I, q. VII, 21.