gamento quanto al capitale, una presunzione di pagamento riguardo agl'interessi.

Dunque il criterio distintivo tra prova e presunzione sta nella diversa natura del rapporto logico onde può il fatto noto collegarsi all'ignoto (1). Ed è, a nostro avviso, l'unico criterio accettabile, dacchè veramente si attiene alla sostanza delle cose che serve a differenziare. Non diremo dunque che la prova si distingua dalla presunzione in quanto l'una ingeneri più forte convincimento che l'altra, come crede il Seilhan (2). Questa opinione è contraddetta dal fatto, perchè tutte le volte che i magistrati accolgono una domanda sull'appoggio di semplici presunzioni, queste hanno appunto la stessa forza che le prove dirette, e cioè la forza di indurre nell'animo del giudice il pieno convincimento o la certezza morale (3). Nè accettiamo l'idea del Mourlon (4), che il criterio distintivo tra prova e presunzione debba ravvisarsi nella diversità del fondamento su cui poggiano: la prova ha sempre per base una dichiarazione scritta od orale dell'uomo, la presunzione tutt'altro fatto. Questo asserto, verissimo nella prima parte (5), è assolutamente falso nella seconda. Perchè vi sono presunzioni stabilite dalla legge, le quali hanno per base una dichiarazione dell'uomo, come la presunzione di verità che la legge attribuisce alla cosa giudicata (6) e la presunzione di pagamento degl'interessi quando sia rilasciata quitanza pel capitale senza riserva dei medesimi (7). Ed è poi noto a tutti che se dai documenti e dalle deposizioni

(1) Cfr.: Larombière, III, art. 1319, 2; Mattei, IV, art. 1349; Mattirolo, III, 344.

(2) P. III, c. I, 6.

(3) V. parte III, avvert. prel., e cap. II, § 1.

(4) II, 1614.

(5) V. § seguente.

(6) Art. 1350, 3°.

(7) Art. 1834.

dei testimoni e dalle relazioni dei periti e dalle dichiarazioni scritte od orali degli stessi contendenti non risulti la prova completa, può tuttavia il giudice trarre presunzioni a favore dell'una o dell'altra parte (1). Non solo; ma i fatti su cui poggiano le presunzioni debbono essere provati direttamente (2), e come base della prova diretta è sempre una dichiarazione scritta od orale dell'uomo, così questa è in ultima analisi anche la base della prova congetturale.

§ 2.

La presunzione, « praesumptio, dicta a dictione prae, id est ante, et sumptio, hoc est ante sumptio, quia ante legitimas probationes aliquid sumit pro vero » (3) è stata definita in mille modi. Tuttavia dalla più antica definizione dei retori (4) a quelle dei commentatori (5), degli umanisti (6) e dei successivi trattatisti (7) è sempre lo stesso concetto che si ripete nelle defi

(1) V. parte III, cap. II, § 1, in fine. (2) V. parte I, cap. III, § 5.

(3) Menochius, lib. I, quaestio VII, 4.

(4) Probatio artificialis, verisimilis, credibilis, « in qua ex aliquibus positis verisimiliter atque ita probabiliter, non autem necessario, sequitur quod intendimus. » Menochius, lib. I, q. IV, 1; q. V. 2. (5) « Praesumptio est coniectura seu divinatio in rebus dubiis collecta ex argumentis vel indiciis per rerum circumstantias frequenter evenientibus ». Bartolus, ad. tit. De prob. et praes. << Praesumptio est ratiocinatio sumpta a verisimili ». Baldus, Comm., ad tit. De prob. et praes.

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(6) « Praesumptio est probabilis coniectura ex certo signo proveniens quae, alio non adducto, pro veritate habetur ». Alciatus, p. I, 8. « Ex eo quod plerumque fit ducuntur praesumptiones ». « Praesumimus ea quae vera esse arbitramur ducti probabilibus argumentis ». Cuiacius, Recit. ad tit. De prob. et praes., in eius Oper., I, col. 678; VII, col. 849.

(7) « Praesumptio est quaedam de re anticipatio, pro vero aliquid, ante legitimas probationes, ex illo quod plerumque fit aut plerumque intelligitur sumens » Treutler, II, disp. IV, n. X. << Prae

nizioni degli scrittori moderni (1) e si riassume nella formola sintetica che noi proponiamo: La presunzione è la supposizione della verità di un fatto (ignoto) per conseguenza indiretta e probabile di un altro fatto (noto).

Ond'è che a torto si qualificò « perfettamente esatta » (2) la formola adottata «< con molta semplicità » (3), noi diremo con troppa semplicità, dai codici francese ed italiano nel comune articolo 1349: « Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice deduce da un fatto noto per risalire ad un fatto ignoto. Questa definizione pecca di soverchia larghezza (4):

sumptiones sunt coniecturae ex signo verisimili ad probandum assumtae, vel opiniones de re incerta necdum penitus probata ». Voet, ad tit. De prob. et praes, 13. << Praesumptiones sunt coniecturae ductae ab eo quod fieri vel contingere solet ut plurimum ». Heinecius, ad tit. De prob. et praes., § 117. << Praesumptio est argumentum, quo ex eo quod plerumque fit colligitur rem ita se habere... ». Pothier. IV, De verb. signif. v. praesumptio. << Praesumptio describi potest argumentum quo facti dubii probabilis fides fit ». Richer, XI, § 845.

(1) Il Glück chiama le presunzioni « conclusioni fondate sulle qualità e relazioni ordinarie delle cose e quelle circostanze che sogliono accompagnarle, e che però sono probabili » (I, § 40). Per il Laurent << una presunzione è un semplice ragionamento fondato su di una probabilità » (III, 361; VIII, 518, XVI, 166). 11 Giorgi avverte che nell'ordine logico le due parole presunzione e congettura significano ugualmente << quel procedimento razionale per cui la mente da un fatto noto e certo argomenta per naturale e probabile concatenazione di causa ad effetto un ignoto » (I, 420). Finalmente nel suo recentissimo lavoro sull'onere della prova il Fitting insegna che « il coincidere, secondo l'esperienza, di un certo rapporto di fatto con un certo altro in modo così regolare che, dato l'avveramento di quest'ultimo, si debba ritenere senz'altro anche l'avveramento di quel primo se non è accertata la sua eccezionale mancanza, si chiama in linguaggio giuridico presunzione (XX).

(2) Larombière, III, art. 1349, I.

(3) Pisanelli, Scialoia e Mancini, III, c. XI, sez. IV, 1.

(4) Mourlon, II, 1614; Marcade, III, art. 1349; Bonnier, 29; Seilhan, p. III, c. 1, 4, 5; Mattirolo, III, 343, 344; Borsari, III, p. II, art. 1349, § 3316.

essa conviene alla prova in genere ed abbraccia la diretta come la congetturale, perchè non distingue tra conseguenza immediata e conseguenza mediata, tra rapporto diretto e rapporto indiretto, dal noto all'ignoto (1).

Vero è che tutte le prove sono fondate su di una probabilità, e possono in certo senso dirsi altrettante congetture anche le prove dirette. Le quali infatti riposano tutte sulla presunzione di verità che si attribuisce alla testimonianza dell'uomo. Testimonianza nel più largo significato della parola, come chi dicesse dichiarazione fatta con qualsiasi mezzo idoneo a manifestare il pensiero. Or questa presunzione è complessa, in quanto si ritenga la dichiarazione esterna conforme all'interna cognizione (verità in senso soggettivo o certezza) e la cognizione interna conforme alla realtà delle cose (verità in senso oggettivo).

L'uomo dice il vero per necessità, perchè l'umano consorzio non potrebbe sussistere quando non vi fosse un punto sul quale tutti gl'individui convenissero e per mezzo del quale s'intendessero. Questo punto è la verità. Alla ricerca del vero gli uomini si affaticano incessantemente; ogni conquista della civiltà rappresenta una distruzione di vecchi errori ed una scoperta di verità nuove, onde cresce la somma delle verità conosciute. Per contrario, il falso osta al movimento progressivo della civiltà, mentre affermando ciò che non è, edifica l'errore, il quale dovrà poi essere distrutto, e negando ciò che è, impedisce l'aumento delle verità note. Onde la ragione trae l'uomo a dire il vero, ed ei vi si acconcia di buon grado, perchè sente che ciò è conforme alla legge morale, ossia alla legge della utilità universale. Purchè non vi siano in contrario motivi così potenti da indurlo ad operare contro questa naturale inclinazione dell'animo, siccome avviene per male intesa utilità individuale o

(1) Cfr.: Mittermaier, p. I, c. XV bis.

per desiderio di vendetta o per sentimento di odio o per affetto disordinato di amore. Ma, come nota il Bentham, « per lo più noi constatiamo che le asserzioni sulla esistenza di questo o quel fatto sono conformi alla verità. La testimonianza essendo stata riconosciuta vera nel maggior numero dei casi per il passato, noi incliniamo ad aver fede in essa per il presente e per l'avvenire. Quindi, in una parola, la tendenza a credere. D'altra parte vi sono stati dei casi, e questi casi non sono rarissimi, nei quali noi abbiamo constatato che le testimonianze erano ingannatrici: quindi la tendenza a dubitare od a non credere. Ma, come le asserzioni vere vincono di gran lunga in numero le false, la tendenza a credere è lo stato consueto, il non credere è un caso eccezionale: per negar fede è sempre necessaria una causa speciale, una obbiezione particolare (1) ». Se non che noi abbiamo notato come la presunzione sulla quale riposano tutte le prove dirette voglia essere intesa anche nel senso obbiettivo, in quanto si supponga la cognizione interna conforme alla realtà delle cose. E ciò perchè la ragione umana, come ne insegnano i filosofi, è naturalmente nel vero, mentre lo stato di errore occasionato, per esempio, dalla imperfezione dei sensi, dalla precipitazione dei giudizi, dalla non retta associazione delle idee, è uno stato accidentale e fortuito della riflessione. Così anche sotto questo rispetto avviene che la tendenza a credere sia lo stato abituale, ed uno stato eccezionale il non credere. Laonde può dirsi veramente che « la fede è sperimentale. La esperienza ha insegnato che la verità è più spesso sulla bocca degli uomini che la menzogna » (2). Se fosse altrimenti << gli affari sociali non camminerebbero più, tutto il movimento della società sarebbe paralizzato, noi non oseremmo

(1) Bentham, Prove, lib. I, c. VII.

(2) Pisanelli, Scialoia e Mancini, III, c. XI, sez. I, 1.