In diritto penale i trattatisti fecero minuziose casistiche a proposito degli indizi antecedenti, concomitanti e susseguenti, le quali potrebbero riassumersi a grandi tratti così. Gl'indizi di maggiore importanza nel processo criminale sono: fra gli antecedenti: la capacità a delinquere, le cause del delitto, le occasioni che possono aver dato impulso al creduto delinquente, i propositi da lui manifestati, la sua condotta anteriore al delitto; fra i susseguenti: le tracce del reato, le rivelazioni o semplicemente le parole del creduto reo e tutta la sua condotta posteriore al delitto. Degli indizi concomitanti non si può nemmeno per somme linee ordire la tela perchè sono del tutto relativi alle singole fattispecie.

Non parleremo della suddivisione degli indizi in necessari e contingenti (1) nè di quella in urgentissimi, urgenti e leggeri (2) od in prossimi e remoti (3), dopo quanto abbiam detto di simili distinzioni (4).

Il segno, signum

forse da una radice, sak, dire, mostrare (5) è la traccia visibile, l'indizio materiale (6). Per esempio, il getto della terra che si trovi da una parte sola di un fosso tra due fondi è un segno (indizio) che fa presumere la proprietà esclusiva del fosso (7). E come l'indizio in generale così il segno in ispecie fu detto poter essere necessario e non necessario (8), distinzione che noi al solito respingiamo, come acutamente la respinse Quintiliano (9).

(1) Cfr.: Carrara, II, § 967.

(2) Cfr. Carrara, 11, § 971, in nota. (3) Cfr.: Carrara, II, §§ 969, 971.

(4) V. parte 1, cap. 11, § 1.

(5) Cfr. il latino in-sece (imp. del disus. inseco, is, seguita, di', racconta) e il tedesco sag-en, (dire).

(6) Come la nota, il vestigium. Menochius, lib. I, q. VII, 34. (7) Art. 566. Cfr.: art. 546, 547, 565, 567.

(8) Menochius, loc. cit., 38 e 39.

(9) De Institutione oratoria. Patavii, 1736; lib. V, c. IX. Cfr.: Bonnier, 708; Seilhan, introduz., pag. 11.

Ramponi

Il sospetto, suspicio da su(b)-spicere, propriamente guardato di sotto (perchè infonde dubbio) (1) è un movimento dubbioso dell'animo verso un'opinione: « Bartolus docuit suspicionem esse, quae animum judicis aliquo levi argumento in aliquam partem inclinat, etsi non omnem excludit dubitationem » (2).

L'ammenicolo, adminiculum

che alcuni derivano da ma

nus, e sarebbe ciò a cui la mano si appoggia, altri da una radice min, sostenere, affine a mun-ire è un sostegno, un appoggio, ossia un complemento di prova (3).

Inutile ricordare le solite empiriche distinzioni del sospetto in semplice, verisimile o veemente e violento, e dell'ammenicolo in veemente e non veemente (4).

§ 2.

Se la prova è la dimostrazione della verità di un fatto, il principio di prova sarà la dimostrazione della verosimiglianza. Quando la verosimiglianza si desuma da uno scritto, questo è un principio di prova per iscritto.

Relativamente alla nostra materia crediamo opportuna questa sola avvertenza. Il codice offre in due casi distinti due nozioni diverse del principio di prova: l'una più larga negli art. 175 e 190, l'altra più stretta nell'articolo 1347. In ambo i casi è subordinata l'ammissibilità della prova testimoniale all'esistenza di un principio di prova per iscritto. Ma c'è questa differenza che nell'un caso è uguagliata la efficacia del principio di prova

(1) Spec-ies, quel che si vede, radice spec (vedere, guardare) che trovasi anche nei composti: auspice, aruspice, frontispizio etc. (2) Menochius, loc. cit., 44.

(3) Menochius, loc. cit., 58.

Cfr.: 1. 5, C., De prob., IV, XIX.

(4) Menochius, ivi, 47 a 56; 57 a 59.

a quella di presunzioni gravi dedotte da fatti già certi, nell'altro no. Quando si tratta di provare con testimoni la figliazione legittima (1) o di reclamare la madre (2) così vale un principio di prova per iscritto come presunzioni gravi; ma se si tratta di provare con testimoni un'obbligazione superiore a cinquecento lire o qualche cosa contro od in aggiunta ad un atto scritto (3), allora è necessario un principio di prova per iscritto (4), e non può questo essere sostituito da presunzioni gravi, anzi nemmeno le presunzioni sono ammesse se non vi è principio di prova per iscritto (5).

$ 3.

È necessario distinguere bene la presunzione dalla finzione. Entrambe suppongono la esistenza di un fatto: ma l'una di un fatto che probabilmente è vero, l'altra di un fatto che certamente non è. Così avvertirono la differenza il Cuiacio ed il Menochio: << Fingimus ea quae non esse scimus; praesumimus ea quae vera esse arbitramur ducti probabilibus argumentis » (6). <«< Fictio fingit vera esse ea quae vera non sunt. Praesumtio vero praesumit super re dubia, quae ita esse aut non esse potest. Unde fictio nunquam convenit cum veritate, praesumptio vero saepe » (7).

Le finzioni, introdotte per rendere più sicura e più facile l'applicabilità del diritto specialmente nei casi di disposizioni

(1) Art. 174.

(2) Art. 190.
(3) Art. 1341.

(4) Art. 1347.

(5) Art. 1354 comb. cogli art. 1341 e 1347.

(6) Cuiacius, ad tit. De prob. et praes.

(7) Menochius, lib. I, q. VIII, 9 e 10.

benigne, sono esclusivamente legali, appartengono al diritto singolare, non ammettono prova contraria.

Esclusivamente legali, in quanto la supposizione di uno stato di fatto contrario alla realtà delle cose sia una anomalia sulla quale nè il cittadino può fondare un diritto perchè i diritti nascono dai fatti veri, nè il magistrato può fondare un provvedimento perchè non si provvede su ciò che non esiste, ma solo il legislatore può fondare una regola per ragioni di convenienza civile che solo il legislatore è competente ad apprezzare.

E come le creazioni del diritto positivo derogante per motivi di necessità o di utilità generale ai principi della logica giuridica sono precetti singolari che in virtù della loro natura sfuggono al dominio dell'analogia, così le finzioni non meno che le presunzioni legali (1) dovranno essere strettamente interpretate.

Ma se le presunzioni legali, come prove, ammettono di regola ogni controprova esperibile secondo i principi generali, non è a dire altrettanto delle finzioni. Le quali non sono prove, ma figure giuridiche pensatamente foggiate a determinare speciali modi di applicazione del diritto. Onde non è lecito sottrarsi a tale determinazione che solo una nuova legge può togliere o cambiare.

Come esempio spiccato di finzione giuridica (fictio juris) nel diritto romano si può citare quella della legge Cornelia (fictio legis Corneliae). Per la quale il cittadino morto in prigionia di guerra si reputava morto nel momento in cui fu per cadere prigione e quindi morto libero (2).

Ed è anche citato come una finzione il diritto di postliminio

(1) V. parte 1, cap. 111, § 4.

(2) Ulpiani fragmenta, XXIII, V; Pauli receptae sententiae, III, IV, 5; 1. 12, D., qui test. fac. poss., XXVIII, 1; 1. 18, 22, D., De captivis, XLIX, XV.

(jus postliminii), per cui se il cittadino romano fatto prigione in guerra riusciva ad evadere ed a passare i confini (limina) del territorio nemico, giunto in patria era considerato come uomo che non avesse mai perduta la libertà (1). Ma si può escludere che veramente il jus postliminii riposasse in origine sopra una finzione. Perchè, osserva il Glück, « nell'antico diritto il jus postliminii riposa solamente sul concetto che il cittadino romano caduto in mano dei nemici conserva potenzialmente la sua cittadinanza e la sua libertà impedite nella esplicazione dal fatto che egli si trova in potere altrui e che si trova fuori dei confini dello Stato, il che è quanto dire fuori di quei limiti entro cui il diritto romano impera» (2). E questa opinione accettiamo di buon grado, come appoggiata alle parole che si leggono nei frammenti di Ulpiano e nelle istituzioni Giustinianee, ov'è detto che durante la cattività del padre presso il nemico « pendet jus liberorum propter jus postliminii » (3) « patria potestas interim pendebit» (4).

La retroattività delle condizioni apposte ai contratti od ai testamenti è una finzione trasmessa dal diritto romano (5) alle

(1) Caii instit., I, 129; Ulpiani fragm., X, 3..
(2) Glück, Pandette, lib. I, tit. I, §§ 40 e 41, c.
(3) § 5, I., Quib. mod. jus patr. pot. solv., I, XII.
(4) Ulpiani fragm., X, 4.

(5) « La retroattività delle condizioni in genere risulta chiarissima dai seguenti testi; 1. 4 § 4, 1. 16, D., De in diem addiect., XVIII, II; 1. 4 pr., 5, D., De 1. commiss., XVIII, III; 1. 2, 10 pr. e § 1, D., De rescind. vend., XVIII, V; 1. 19. D., De usuc. et usurp., XLI, III; 1. 1, §§ 3 e 5, D., Pro emptore. XLI, IV; le quali leggi trattano bensì di soli rapporti contrattuali, ma non sono modificate da alcuna disposizione speciale al tema delle istituzioni di erede; anzi mentre Giustiniano si limita a dire nel § 9, I., De her inst., II, XIV; heres et pure et sub conditione institui potest, abbiamo nel Digesto riprodotta la regola della retroattività per la condizione sospensiva anche nell'istituzione di erede, dicendo Florentino alla 1. 54, D., De acquir. her., XXIX, II: Heres quandoque adeundo hereditatem iam tunc a