leggi moderne (1). Per la quale verificandosi la condizione sospensiva il rapporto giuridico si suppone sorto nel momento in cui fu creato come se fosse stato costituito puramente, e verificandosi la condizione risolutiva il rapporto giuridico, che in realtà fu costituito, si suppone non abbia mai avuto esistenza.

Hanno effetto retroattivo in virtù di una finzione legale anche l'accettazione dell'eredità e la rinuncia alla medesima, come pure la divisione dei beni ereditari. « L'effetto dell'accettazione risale al giorno in cui si è aperta la successione » (2); « chi rinuncia alla eredità è considerato come se non vi fosse mai stato chiamato » (3). E mentre prima della divisione tutti i coeredi sono proprietari di tutti i beni e ciascuno di ciascun bene, dopo: «< ciascun coerede è riputato solo ed immediato succes

morte successisse defuncto intelligitur..... E se mi si obbietasse che questo testo parla solo degli effetti della condizione sospensiva, dirò che non può avere questo effetto la condizione sospensiva se non lo ha del pari la risolutiva; perchè se il primo istituito è erede sotto condizione risolutiva, quello che gli è sostituito è erede sotto condizione sospensiva; di guisa che, verificatasi la condizione, se il sostituito (erede sotto condizione sospensiva) iam tunc a morte successisse defuncto intelligitur, il primo che decade dalla qualità di erede è necessario che nunquam successisse defuncto intelligatur ». (Edmondo Tedeschi, L'istituzione di erede sotto condizione risolutiva in confronto con la sostituzione fede-commissaria; nella Riv. « Il Filangieri », p. I, anno XIII (1888), fascic. 11). Onde il felice ardimento del Tedeschi nel sostenere, contro l' opinione di tutti i commentatori, la validità della istituzione di erede sotto condizione risolutiva nel diritto romano, non ostante la massima semel heres semper heres.

(1) Art. 1158, 1170 in materia contrattuale, applicabili ai testamenti poichè gli art. 848-861 non vi derogano. Però argomenta il Tedeschi (op. cit.) colla giurisprudenza omai concorde che quantunque per l'art. 851 viga tuttora la massima semel heres semper heres, ė valida la istituzione di erede sotto condizione risolutiva.

(2) Art. 933 pr.

(3) Art. 945 pr.

sore in tutti i beni componenti la sua quota o a lui pervenuti per incanti fra i coeredi, e si ritiene che non abbia mai avuto la proprietà degli altri beni ereditari» (1).

E sempre in tema di diritti successori, per una finzione legale stabilita nell'interesse dei nascituri (2) sono capaci di succedere coloro che al tempo dell'apertura della successione siano soltanto concepiti (3), e sono capaci di ricevere per testamento e per donazione i figli immediati di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore che siano soltanto concepiti o non ancora (4).

Anche la rappresentazione che fa entrare i rappresentanti nel grado del rappresentato (5) « è una finzione della legge », come dichiara l'articolo 739 del codice francese. Parole superflue in un codice, quindi non riprodotte dal nostro, ma teoricamente inoppugnabili.

Da ultimo per una finzione di diritto i figli naturali nella successione testata ed intestata discendentale sono chiamati a far numero in modo sostanzialmente diverso da quello a cui sono chiamati a succedere. E cioè: « riconosciuta o dichiarata la figliazione, se i figli naturali concorrono coi figli legittimi o loro discendenti, hanno diritto alla metà della quota che sarebbe loro spettata se fossero legittimi » (6). « Quando il testatore lascia figli o ascendenti legittimi e figli naturali legalmente riconosciuti, questi ultimi avranno diritto alla metà della quota che loro

(1) Art. 1034.

Violenta finzione che si è sostituita al concetto razionale di una permuta o vendita del condominio. Cfr.: Rodolfo Marchesini, Del condominio e della divisione per diritto romano e per diritto francese; nella Riv. giur. Bol. IV (1876), 1.

(2) 1. 7, D., De statu homin, I, V.

(3) Art. 724, 1o.

(4) Art. 764 e 1053.

(5) Art. 729.

(6) Art. 744.

sarebbe spettata se fossero legittimi. Per il calcolo della porzione dovuta ai figli naturali faranno numero anche i figli legittimi...» (1).

Ora si domanda: avviene anche nella consuccessione dei fratelli unilaterali (consanguinei ed uterini) coi fratelli germani o cogli ascendenti che gli unilaterali siano chiamati a far numero in modo diverso da quello in cui sono chiamati a succedere? La interpretazione degli articoli 740 e 741 ha dato luogo ad una controversia giuridica che vuol'essere accennata.

<< Se coi genitori o con uno soltanto di essi concorrono fratelli o sorelle germani del defunto, tutti sono ammessi alla successione del medesimo per capi, purchè in niun caso la porzione in cui succederanno i genitori od uno di essi sia minore del terzo. Se vi sono fratelli o sorelle consanguinei od uterini, succedono anch'essi; ma, o concorrano con germani o siano soli, conseguono la sola metà della quota spettante ai germani » (2). << A colui che muore senza lasciar prole nè genitori nè altri ascendenti succedono i fratelli o le sorelle per capi e i loro discendenti per stirpi. I fratelli però o le sorelle consanguinei od uterini e i loro discendenti, concorrendo coi fratelli o sorelle germani o loro discendenti, avranno diritto alla sola metà della quota che spetta ai germani » (3).

La questione è lucidamente esposta, ed è poi logicamente risolta, da Rodolfo Marchesini in una pregevole monografia (4).

<< Due opposte opinioni si sono formate sul modo di determinare questa quota che spetta ai fratelli uterini ed ai consaguinei

(1) Art. 815. (2) Art. 740.

(3) Art. 741.

(4) Della interpretazione degli articoli 740 e 741 del codice civile; nella Riv. giur. Bol., VII (1880), 224; e negli Studi di diritto civile e penale. Bologna, 1882; p. II, pag. 267.

in concorso dei germani o degli ascendenti. L'una procede con un sistema che potrebbe dirsi complesso, che consta cioè di due momenti o di due operazioni; la prima serve a formare le quote sul numero delle persone che succedono, computando fra queste anche i fratelli unilaterali per un capo e per una intera virile come se fossero germani. L'altra operazione consiste nella attribuzione effettiva della quota; e in questa necessariamente vien meno la parificazione degli unilaterali ai germani, poichè agli unilaterali tocca soltanto una metà della quota nella prima operazione assegnata ai germani. Quindi è che nel secondo momento o nella seconda operazione si ha un residuo di eredità, effetto della detrazione della mezza virile che si fa a carico degli unilaterali, il qual residuo viene anch'esso assegnato ai fratelli congiunti col doppio vincolo. L'altra opinione si fonda in un ordine di idee affatto semplice. Contando i capi e formando le virili secondo l'effettivo diritto che ciascun fratello ha sulla eredità, i seguaci di questa interpretazione tengono perfettamente la stessa norma tanto nella formazione che nella assegnazione delle quote. Quindi gli unilaterali non sono mai computati come germani, ma figurano soltanto per un mezzo capo, se così può dirsi, o per una mezza virile. Quindi nessuna detrazione, nessun residuo si verifica nella eredità. Ultimo risultato, che i consanguinei e gli uterini conseguono sempre la effettiva metà della quota che spetta al germano, e che gli tocca in effetto. Tali due opposte opinioni hanno preso nome la prima della quota juris, la seconda della quota facti ».

Ora l'uso convenzionale ed improprio dei termini: « quota di diritto » e« quota di fatto » dove si tratta di interpretare in modo generale ed assoluto una disposizione di legge, ha falsata, a parere del Marchesini, la tesi giuridica delle due scuole ed ha impedito di scrutare l'intima natura del dubbio giuridico. In verità «< i sostenitori della quota juris con quel loro genuino procedimento fanno fare agli unilaterali nella prima operazione

la parte di germani e nella seconda quella di unilaterali; nella prima li contano per un capo e per una virile; nella seconda per una metà solamente. La formula dunque giuridica, sperimentale, precisa della questione è questa e non altra: se a termini degli articoli 740 e 741 i fratelli unilaterali debbano far numero come germani per scemare la quota che loro tocca effettivamente come unilaterali ».

Definita per tal modo la controversia, ognuno vede che il sistema della quota juris si incardina in una deviazione dalla verità delle cose, o, come giuridicamente si dice, in una finzione legale. Ma nota il Marchesini e noi abbiamo già osservato che la finzione di diritto costituendo un giure anomalo o singolare una cosa contro verità, ha d'uopo, come ogni creazione del diritto positivo, di fondarsi in una espressa disposizione del codice. Ed invano si cercherebbe questa espressa disposizione negli articoli 740 e 741. Dunque dai sostenitori della quota juris gli unilaterali si vogliono chiamati a far numero come germani senza che alcuna legge li abbia mai chiamati a succedere in parti eguali al germano.

Nè si può ricorrere all'interpretazione analogica argomentando dagli articoli 744 ed 815, perchè le finzioni legali respingono qualsiasi analogia, come abbiamo dimostrato. Negli art. 744 ed 815 la finzione è espressa chiaramente dalle parole « i figli naturali hanno diritto alla metà della quota che sarebbe loro spettata se fossero legittimi », e rinconfermata dalle altre: « per il calcolo della porzione dovuta ai figli naturali faranno numero anche i figli legittimi ». Mentre negli articoli 740 e 741 « non solo il legislatore non fa alcuna ipotesi, non accenna ad alcuna finzione, ma si riferisce apertamente allo stato reale e di fatto degli eredi consuccedenti ed attribuisce ai fratelli e sorelle consanguinei ed uterini non già la metà della quota che sarebbe loro spettata se fossero germani, ciò che aumenterebbe fittiziamente a loro danno il numero dei dividenti, ma la metà