LE PRESUNZIONI IN DIRITTO ROMANO

CAPO I.

PRAESUMERE E PRAESUMPTIO NELLE FONTI.

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1. Fra' varî significati, che la voce praesumere (e derivati) ha nelle fonti nostre è notevole quello, per cui s'indica che qualche cosa si ammette senza bisogno di prova. Un tale significato non è infrequente nelle costituzioni giustinianee: Cod. 4, 5, 11 'praesumptionem transactionis non contra eos induci' 4, 28, 7 'ex praesumptione omnis miles non creditur in aliud quicquam pecunias accipere et expendere nisi in causas castrenses' 6, 27, 5 'ex ipsa tutelae datione praesumatur etiam libertatem ei favore pupillorum imposuisse' — Cfr. Inst 3, 29, 3 [de' compilatori] 'quasdam de hoc (animo nouandi) praesumptiones alii in aliis casibus introducebant'. In ta

ep. 107

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Seneca

Il verbo praesumere nella sua letterale significazione di 'prendere prima, prendere a preferenza' si trova negli scrittori cf. p. e. Tacito, Ann., 14, 3. Nelle fonti giuridiche l'unico esempio, che m'è noto, sta nell'Epitome Gai, II, 5 § 7. Assai affine è il senso di prevenire, preoccupare [Plinio Epist. 6, 10. 3, 1. Verg., Aen., XI, 18 Quintil., inst. IX, 2]: in questo senso però la parola non è mai nelle fonti giuridiche. Nelle costituzioni degli imperatori cristiani la voce si trova usata nel senso di prendere a torto, usurparsi, arrogarsi,, [Valentiniano e Valente, Arcadio e Onorio, Giustiniano Cod. 1, 24, Ì: extortis titulis nel praesumptis: C. 5, 27, 7 'ius nomenque praesumant' C. 12, 51, 6 'vetitum sibi cursum publicum praesumpserit' - C. 12, 52, 2 ius atque arbitrium sibi praesumere']. Donde è facile spiegarsi il significato, che assume praesumere negli scrittori (e nelle fonti giuridiche) sequioris aevi, di “ osare, ardire Cosi pur nell'autentico, ove rende il toλuav del testo greco, nelle leges barbarorum, nel corpus iuris canonici.

Praesumere ne' buoni scrittori dell'età argentea e ne' giuristi classici trovasi nel senso di "credere, opinare,, [letteralmente: opinione presa, seguita a preferenza]: una degenerazione di questo significato si ha nell'uso tecnico giustinianeo (ignoto, come mostriamo nel testo ai giuristi classici, e, come i lessici insegnano, ai non giuristi, per cui 'praesumere' equivale ad "ammettere senza esigenza di prova „. Nel

luni casi neppur si ammette prova in contrario: C. 6, 27, 5 'praesumatur mulierem ipsam stipulationem fecisse'

-

8, 15,

7 'iusta praesumptio' dicesi il tacito pegno degli invecta et inlata Nelle Novelle risponde nei medesimi usi la voce лрóλns (con cui infatti i bizantini rendono la praesumptio nel senso accennato): p. e. Nov. 22, 20 § 2 - 39, 1136 2 e 5.1

2. Nelle genuine reliquie del diritto pregiustinianeo non troviamo alcuna traccia di siffatto uso della voce praesumere. È anzi a questo riguardo molto importante il raffronto tra Paolo Sent. 3, 4 § 15 e Dig. 48, 10, 18, § 1 Paulus libro

tertio sententiarum:

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Sent.: Qui se filio testatoris impuberi tutorem adscripsit, ut suspectus a tutela remouendus est, ad quam ultro videtur adfectasse. Dig. Qui se filio testatoris impuberi tutorem adscripsit, etsi suspectus esse praesumitur, quod ultro tutelam videtur affectasse, tamen etc.

Nell'unico passo pertanto di autore classico contenente la voce praesumere nel detto significato, per cui possiamo stabilire un diretto confronto, la voce stessa risulta interpolata. 3. Se noi ora esaminiamo gli altri brani dei classici contenuti nel digesto, troviamo:

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digesto troviamo praesumptio carbonianae possessionis' (D. 37, 10, 3 § 12) e 'praesumptio carboniani edicti' (D. 48 4, 3 § ult). Il Burckhard (die civilistischen Präsumptionem, p. 109 seg), scrittore che in tutta questa trattazione diverge grandemente da noi, intende qui per praesumptio' die Vermuthung, die infolge des Edictes zur Einräumung des Nachlassbesitzes hinreicht. Ma io non so davvero quale 'Vermuthung' l'editto carboniano contenga. Praesumptio poté dirsi la "posizione preferita, favorita,, di alcuno, come si disse l'opinione 'prescelta, preferita': sicchè qui praesumptio verrebbe a significare a un dipresso privilegio: cfr. anco l'interpolazione giustinianea in Cod. VIII, 12, 12 (cf. Čod. Theod.) nemini excusatione vel alia praesumptione ab huiusmodi immunitate praebenda,, cfr. c. 7 ibid. neque aliquis ab huiusmodi co nsortio dignitatis privilegiis excusari. Secondo altri poi" praesumptio dovrebbe qui prendersi letteralmente [cfr. Bas. 40, 5, 3 Tò laßeiv] e indicherebbe il fatto che l'impubere in forza dell'Editto comincia a prendersi, ad occupare il patrimonio ereditario: v. Gradenwitz nella Zeitschr. für Rechtsg. R. A. VII, 75. Se i due testi citati sieno o no interpolati (come il G. inclina a ritenere), è questione per l'attuale nostro proposito irrilevante.

In diversi significati pots si fa corrispondere a 'praesumptio in Cicerone, Divin., 2, 33 e in Quintiliano, Inst., 9, 2.

2 Non distingue il G. nel citato articolo [Ztschr. d. S. S. R. A. XII,

a) una serie di testi non sospetti nè pel contenuto nè pella forma, che contengono la voce 'praesumere' e derivati nel semplicissimo significato di 'credere, opinare, supporre', esclusa qualsiasi relazione colla forma o colla prova di atti o fatti giuridici.

Dig. 12, 7, 14 § 8 Ulp. vulgo praesumitur alium in litem non debere iurare, quam dominum litis ❝ è opinione comune, che..... Il testo non è stato considerato dal Gradenwitz.

12, 6, 3 Pap. - ab hostibus reverso filio, quem pater obisse falso praesumpserat. Per ragioni insufficienti (che poi non si riferiscono a questa frase) crede il G. interpolata la voce praesumpserat.

21, 1, 31, 21 - Ulp.

praesumptum etenim est (è opinione de' compratori) quosdam servos bonos esse, quia natione sunt non infamata. Ne tace il Grandewitz. Il vero senso di "praesumptum est, è qui e nel passo seguente: "si è formata e si mantiene questa opinione

Ulp.

16, § 27 - praesumptum est enim ea mancipia, quae rudia sunt, simpliciora esse et ad ministeria aptiora et dociliora. 29, 2, 30 § 4 totiens igitur ei sua praesumptio (la sua opinione) proficit quotiens concurrit cum veritate. Il G. pensa ad una interpolazione pel solo motivo che il § 4 direbbe cose superflue dopo quanto fu esposto nel § 2. Ma se anche ciò fosse vero, non proverebbe molto trattandosi del commento a Sabino di Ulpiano.

31, 67, 10

Pap.

fides etiam communium liberorum decipiat patrem, qui melius de matre praesumpserat (che aveva avuto una migliore opinione). Ne tace il G.

Paul. 33, 7, 18 § 3 scrutari.. in qua praesumptione sunt (di che avviso sono) qui in quaque regione commorantur. Il G. ritiene la frase interpolata 1° perchè sta sunt in luogo di sint [ma tali mutamenti lievi che poterono

70 sg.] le due categorie di testi, il che a mio avviso è forse la ragione per cui i suoi risultati in parte accettabili e ben dimostrati non furono apprezzati come si meritavano. Egli ha ritenuto interpolati alcuni testi, che a ben vedere non presentano alcun grave indizio di alterazione e in cui la voce 'praesumere ptio' si usa in modo affatto conforme a quello de' buoni scrittori non giuristi.