feratur, uti saepius diximus: si vero liberos non habeat, ad fratres totum utique non perveniat, sed quantum ex pacto in casum non existentium liberorum parenti acquisitum est, tantum ipse lucretur, reliquum vero ad filii successores, sive fratres, sive forte extranei sint, venire permittatur: id quod maxime in matre contingit, sive de. bonis suis disponant, sive intestati moriantur. Atque hoc in lege nostra constituimus, primi illud excogitantes et invenientes, clementerque sancientes. Quare hoc quoque casu si alienaverit parens, antequam ad secundas nuptias veniat, deinde unus ex liberis mortuus fuerit, eatenus solum valeant ea, quae alienata sunt, quatenus ad eum, qui alienavit, ex pacto in casum non existentium liberorum pervenit. Nam quoad eas partes, quae ad heredes filii veniunt, omnino irritum erit. Quare facta alienatione res in suspenso manebit, una cum sequentibus casibus mutanda, et vel plane ab initio infirmetur alienatio: vel in totum valeat, vel pro parte quidem infirmetur, pro parte vero subsistat.

Justinian bestimmt hier noch genauer, als es in der früheren Novelle 2. geschehen war, in wiefern die von den Eltern unternommenen Veräusserungen der lucro- rum nuptialium für gültig oder für ungültig zu halten seyen. Er unterscheidet drey Fälle. Erstens der Parens ist vor den Kindern der ersten Ehe gestorben, und zwar haben alle diese Kinder ihn überlebt. Hier ist die ganze Veräusserung nichtig. Die Kinder können daher die ver äusserten Güter vindiciren, oder auch sich der hypothekaris

schen Klage bedienen 46). bedienen 46). Zweytens sämmtliche Kinder der erstern Ehe sind vor dem Veräusserer gestorben, ohne andere Erben zu hinterlassen, als diesen Parens 47). Hiers durch wird nun zufällig die ganze Veräusserung gültig. Denn wer sollte sie hier anfechten? Drittens von meh reren Kindern der erstern Ehe ist nur Eins vor dem vers äussernden Parens gestorben. Hier unterscheidet das Gesetz weiter, ob das verstorbene Kind selbst Kinder hinterlassen hat, oder nicht, sondern Brüder oder andere Erben. In dem erstern Falle fällt der Theil, den das verstorbene Kind an den lucris nuptialibus feines Parens hatte, an dessels ben Kinder, und die Veräusserung bleibt ungültig 48). In

46) Nov. XXII. c. 24. L.6. §. 2. L. 8. §. 4. et 5. C. de sec. nupt. S. CUJACIUS Exposit. Nov. XXII. Hub. GIPHANIUS Explanat. difficilior. et celebrior. LL. Cod. ad L. 6. et alias quasd. de secund. nupt. pag. 384. besonders Scip. GENTILIS lib. de secundis nuptiis. Cap. 14.

47) Der Scholiast in den Basilicis Tom. IV. Lib. XXVIII. Tit. 14. Sch. f. pag. 490. fagt: Oi joveis dvvávtai ἐκποιεῖν τά κερδαυθέντα, ἐὰν οἱ παῖδες ἀυτῶν προε τελεύτησαν, δηλονότι μὴ ἔχοντες ἄλλους διαδοχους. i. e. Parentes alienare possunt lucra nuptialia, si eorum filii praemortui sint, alios successores non habentes.

48) L.7. L.8. pr. Cod. de sec. nupt. Eben dieses gilt, wenn auch die Mutter erst nach dem Tode des Kindes zur andern Ehe geschritten wäre. Zwar hatte das Kind bey seinem Leben feinen Theil noch nicht erworben, allein die Enkel treten hier an die Stelle des verstorbenen Kindes, und erhalten den Antheil, den das verstorbene erhalten hätte, vermöge des Repräsentationsrechts. L. 7.

dem leztern Falle aber können sich die Erben des verstorbenen Kindes nicht die ganze Erbschaft anmassen, sondern der überlebende Parens bekommt einen verhältnißmäßigen Theil davon, soviel ihm nämlich in dem Ehevertrage auf den Fall, daß keine Kinder vorhanden sind, ist ausgesezt worden. Man sehe den Fall, es sey in den Ehepacten bedungen worden, daß die Frau, wenn der Mann vor ihr versterben sollte, in dem Fall, da keine Kinder vorhanden sind, die Hälfte von der donatio propter nuptias, im Falle aber Kinder da wären, die ganze donatio lucriren solle, und diese bestünde aus 1000 Ducaten, so gehören der Wittwe, wenn keine Kinder vorhanden sind, 500 Ducaten. Sind aber Kinder da, so bekommt sie die ganze Summe von 1000 Ducaten. Schreitet sie nun zur andern Ehe, so fällt das ganze Kapital an die Kinder, und die Mutter behält nur den Nießbrauch davon, so lang sie lebt. Von diesem Kapital be. kommt nun jedes Kind, wenn deren fünf sind, 200 Dus caten. Nun seze man weiter, Eins von diesen Kindern sey vor der Mutter gestorben; hat dieses Kinder hinters lassen, so erben diese die 200 Ducaten allein. Hat es aber Geschwister oder andere Erben hinterlassen, so bekommt die Mutter die Hälfte des auf das verstorbene Kind gekom menen Antheils von 200 Ducaten, sie bekommt also 100 Ducaten nach dem Verhältniß des ihr in den Ehe pacten in casum άлaidias, sive orbitatis, d. i. auf den Todesfall der Kinder, ausgesetzten Theils an der donatio propter nuptias, worüber sie frey disponiren kann. Nach diesem Unterschied der Fälle kann also eine von der

L. 8. pr. Cod. de secund. nupt. S. Jac. CUJACIUS Recitation. solemn. in Cod. ad L. 7. et 8. citt. und Scip. GENTILIS de secund. nuptiis. Cap. 13. pag. 77. sqq.

1

Mutter unternommene Veräußerung bald ganz gültig, bald ganz ungültig, bald zum Theil gültig zum Theil ungültig feyn 49). Wenn das Gesetz sagt: id quod maxime in. matre contingit, so geht dieses darauf, daß das Kind, als sui iuris, auch wohl im Testament einen heres extraneus eingesetzt haben könne, welches bey dem Vater, in dessen Gewalt sich das verstorbene Kind befand, nicht Statt finden kann 5°). Der griechische Scholiast "1) bes

49) Man sehe hier vorzüglich Sc. GENTILIS c.1. pag. 84 sqq. 50). CUJACIUS Exposit. Nov. XXII. und GENTILIS c. 1. pag. 88 sq.

51) Basilica Tom. IV. pag. 490. Sch. h. Επὶ γὰρ τοῦ πα· τρὸς ὑπεξουσίου τοῦ παιδὸς ὄντος, καὶ μὴ δυναμέ νου διατίθεσθαι ἐν τοῖς ἀπροσπορίστοις, κληρονόμος ἐξωτικὸς οὐκ ἔστι. σημείωσαι δὲ διὰ τὸ μὴ ἔχειν τὴν μητέρα τοὺς παῖδας ὑπεξουσίους, ἐξωτικὸν πρόσωπον καλεῖσθαι. τόει δε οὕτως εἰ διαξυγία ἀποσταίη τοῦ ἀνδρός. τοτε γὰρ ζῶσα καλεῖται συγκληρονομῆσαι τοῖς παισὶ τοῦ τελευτήσαντος παιδὸς κλῆρον δευτερογαμοῦντος ἀνδρὸς, ὡς είγε μὴ διαζύγιον ἐγένετο, πάντως ἂν ὁ γάμος οὐκ ἐλύετο, εἰ μὴθανάτῳ μόνῳ· ἀλλὰ διαζυγίου γεγονότος, εἰκύτως καὶ ἡ μήτηρ ὡς περιοῦσα κληρονομεῖ. i. e. Nam patre superstite, cum filius, in cuius potestate est, ne de his quidem bonis, quae patri non acquiruntur, testamentum facere possit, extraneus heres non est. Nota autem matrem, quod filios in potestate non habeat, vocari personam extraneam. Sic autem intellige, si divortio seiuncta sit a marito : tunc enim vivens cum filiis vocatur ad hereditatem filii defuncti, si maritus secundam uxorem duxerit: nam si divor tium factum non fuisset, sola morte diremtum esset matrimonium : sed divortio facto, merito quoque ma ter succedit, quod superstes sit.

Glücks Erläut. d. Pand. 24. Th.

merkt noch, daß wenn die Mutter vom Vater geschieden worden, sie selbst eine persona extranea genennt wers den könne, und dem verstorbenen Kinde mit den Geschwis stern desselben ab intestato succedire.

Am Schluße des Kap. 26. §. 1. fügt Justinian noch hinzu, daß es in Absicht auf die lucra nuptialia, welche durch den Uebertritt zur zweyten Ehe des überlebenden Ehes gatten an die Kinder der ersten Ehe fallen, gleichviel seyn solle, ob sie Erben der Eltern geworden sind, oder nicht. Sie müssen sich nur nicht durch Undankbarkeit dieser gesetzs lichen Wohlthat unwürdig gemacht haben. Justinian fagt nämlich §. 1. nach Hombergt.

In ea quoque lucra, quae liberi capiunt, parentibus secundas nuptias contrahentibus, non curiose inquirimus, utrum heredes sint parentis ante vel postea mortui, vel an quidam heredes sint, quidam vero non. Sed quemadmodum antea ") diximus, praemium ipsis datum, aequaliter illi quidem, qui superstites sunt, áccipient, cum ipsis vero etiam liberi illius, qui mortuus est, parentis sui partem capient, ubique tamen ingratitudo, sicut antea quoque diximus, filio impedimentum, quantum ad lucrum illud, afferat. Leges enim in

52). Cap. 20. §. 2. in fine. Atque haec filiis tanquam praecipuum aliquod praemium ex nostra lege dabuntur, etsi patri aut matri, aut utrique heredes non sint, vel quidam ex illis hereditatem adeunt, quidam vero recusent; quare si ipsis praemium lege delatum est, nullo additamento confundatur, neque minuatur, nisi ipsi liberi suae diminutionis causam praebeant.