danda 6), nisi rursus ingratitudinis ratio obstet "*): eodemque observando in avo et avia, proayo et proavia atque nepotibus masculis et foeminis itemque pronepotibus, sive forte sub potestate, sive emancipati sint, et ex paterna vel materna linea descendant. Cumque hoc definiisset, recte intu-, lit, ut id, quod ultra illum modum 63), vel novercae, vel vitrico relictum aut datum est, quasi neque scriptum, neque relictum, neque datum aut donatum sit, liberis competat, atque inter hos solos, ex aequo dividatur. Nam quod liberi etiam ex secundo matrimonio suscepti, partem ex his capere debeant, id quidem, in constitutione quadam scri-. ptum est 64), nobis tamen iam non placet: sed liberis ex priori matrimonio natis, propter quos etiam id observabatur, solis detur, nullaque machinatio, neque per suppositas personas, neque ex alia causa adhibeatur. Id vero quod redundat, liberi, qui erga parentes se gratos praebuerunt, inter se divident: non qui erga eos ingrati pro

61) Die Worte n didouévns stehen in den Basiliken nicht, und mußten nothwendig weggelassen werden, weil nach der neuern Nov. 115. Cap. 3. der Pflichttheil den Kin dern anders nicht, als erbrechtlich hinterlassen werden fann.

64) Şaloanbet ἐναντιωτο. Basilica ἐναντιώσει.

63) Sowohl die Basilica T. IV. pag. 464. als Haloander haben Tovτo hέov. Hombergk hält diese Leseart' für fehlerhaft, und substituirt: to пhεïov тov etc.

64) Justinian meint hier seine eigne Constitution, nämlich die L. 9. pr. Cod. de secund. nupt. welche er hier wie der aufhebt.

bantur, et eiusmodi ingratitudinis rei sunt, quam leges requirunt. Tales enim etiam lucro illo privamus, ne forte spe adquirendae possessionis illius affulgente, contra parentes veniant, et animo efferantur, atque naturae leges violent "). Manifestum vero est, hoc quoque casu, si quis eorum, ad quos id, quod redundat, deferebatur, liberis existentibus moriatur, quod liberi defuncti, pro numero quidem illorum, attamen pro defuncti portione id capient.

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Zur Erläuterung dieser merkwürdigen Verordnung bemerke ich Folgendes.

I. Die Verordnung geht jeden überlebenden Ehegattenan, wenn er sich in eine neue Ehe begiebt, sie sen die zweyte oder dritte, und Kinder aus der vorigen Ehe hat. Sind keine Kinder vorhanden, so kann er dem neuen Ehegatten soviel von seinem Vermögen zuwenden, als er will. Denn sie gereicht blos den Kindern der vorigen Ehe zum Vortheil. Der in der zweyten oder wiederholten Ehe lebende Ehegatte kann also der überlebende Vater oder die Mutter seyn. Ja es kann auch ein entfernterer Ascendent seyn, es kann der Großvater oder die Großmutter, der Urgroßvater oder die Urgroßmutter seyn. Eben so werden unter den Kindern der vorigen Ehe alle Descendenten verstanden, ohne Unterschied des Grades und Geschlechts, also nicht blos Söhne und Töchter, sondern auch Enkel und Enkelinnen, Urenkel und Urenkelinnen. Es ist auch in Ansehung ders selben kein Unterschied, sie mögen aus einer oder mehreren

65) Eben dieses hatte Justinian auch schon in einer frü heren Verordnung, nämlich L. 10. Cod. de secund. nupt. bestimmt.

vorigen Ehen von dem sich wieder verheyrathenden Eher gatten erzeugt seyn, ste mögen noch in der väterlichen Gewalt, oder aus derselben befreyt seyn, mögen von der väterlichen oder mütterlichen Linie abstammen.

II. Die Tendenz der vom Kaiser Justinian bestätige ten Verordnung des Kaisers Leo besteht in der Beschrän kung der Frengebigkeit des in der zweyten Ehe lebenden Ascendenten gegen den neuen Ehegatten, aus heilsamer Vorforge für die Kinder der vorigen Ehe, um dadurch zu verhüten, daß kein Ehegatte, welcher in der zweyten Ehe lebt, aus zu großer Anhänglichkeit für seinen neuen Ehegatten, zum Nachtheil seiner Kinder erster Ehe, über sein Vermögen Etwas verfügen möge. Schon Gajus 66) erkannte die Nothwendigkeit einer solchen Einschränkung, in Beziehung auf lehte Willensverordnungen, welche wegen der gefährs lichen Schmeicheleyen der Stiefmütter, wodurch sie insgemein die Väter gegen ihre leiblichen Kinder einzunehmen pflegen, nicht selten zum Nachtheil der letztern ausfallen, wenn er sagt: Non est consentiendum parentibus, qui iniuriam adversus liberos suos testamento inducunt: quod plerumque faciunt, maligne cirsa sanguinem suum inferentes iudicium, novercalibus delinimentis instigationibusve corrupti. Die Einschränkung, welche das Gesetz dem Dispositionsrechte des in der zweyten Ehe lebenden Ascendenten über sein Vermögen vorschreibt, bes steht nun im Allgemeinen darin, daß er dem neuen Ehe gatten auf keine Weise, weder unter den Lebenden, noch von Todes wegen, es sey, unter welchem Titel es wolle, mehr zuwenden oder hinterlassen tann, als einem Kinde der vorigen Ehe, und, wenn mehrere solcher Kinder vor

66) L. 4. D. de inoff. testam.

handen sind, der Stiefparens mehr nicht erhalten soll, als das Kind, welches am wenigsten bekommt. Das Maris mum, welches dem Stiefparens zugewendet werden kann, wird also nach demjenigen bestimmt, und abgemeßen, was ein Kind der vorigen Ehe aus dem Vermögen seines Vaters, oder seiner Mutter erhält. Das Gesetz giebt nun drey Fälle an. a) Es ist nur ein Kind aus voriger Ehe vors handen. Hier kann der Stiefvater, oder die Stiefmutter nicht mehr bekommen, als diesem Kinde hinterlassen worden ist. b) Es sind mehrere Kinder aus voriger Ehe da, welche alle einen gleichen Theil aus dem Vermögen ihres Vaters oder ihrer Mutter erhalten. Hier kann der Stiefparens nicht mehr, als einen Kindestheil, bekoms men. c) Den Kindern der vorigen Ehe sind ungleiche Theile ausgesetzt. Hier bestimmt die minor portio des Kindes, wieviel dem Stiefparens hinterlassen werden kann. Diese geringere Portion ist nun aber nicht nach der willkührlichen Bestimmung des über sein Vermögen verz fügenden Parens, sondern nach der Größe des dem Kinde gebührenden Pflichttheils zu berechnen, weil die Eltern den Kindern nicht Weniger hinterlassen können. Beyde anges führten Gesetze sagen dieses auch ausdrücklich, nur daß K. Leo die Größe des Pflichttheils noch nach dem ältern Recht, Justinian aber dieselbe nach seiner neuern Constitution 67) bestimmt. Es treten denn auch hier die Grunds fäße von der Berechnung des Pflichttheils ein, welche bey den Enkeln, wie schon an einem andern Orte 68) ausges

67) Nov. XVIII. Cap.1.

68) S. den 7. Th. dieses Commentars §. 544. S. 60 ff. Man vergleiche auch Jo. VOET Comment. ad Pand. Tom. II. h. t. §. 134.

führt worden ist, nicht nach den Köpfen, sondern nach den Stämmen berechnet wird, wenn auch die Enkel nur von einem einzigen Sohne der ersten Ehe wären hinterlassen, und diese in ungleichen Theilen wären eingesetzt worden 69). Es lassen sich nun hier zwey Fälle gedenken. a) Der Theil des Kindes, welches am Wenigsten erhält, beträgt wenigs stens soviel, als der Pflichttheil desselben. Hier kann der Stiefparens nicht mehr, als eine gleiche Portion, verlangen. B) Er beträgt weniger. Hier kann der Stiefparens von dem, was ihm hinterlassen worden ist, wenigstens soviel mit Recht verlangen, als der dem Kinde gebührende Pflichttheil beträgt, wenn sich auch das Kind mit der ihm aus-gesetzten geringeren Portion begnügen lassen wollte. Denn das Kind kann dadurch dem Rechte seines Stiefparens nichts vergeben, 7°).

III. Die Portion des Stiefparens ist aus der ganzen Vermögens: Masse des parens binubus zu bestimmen, und es ist ein Irrthum, wenn mehrere ältere Rechtsgelehrten 71) behauptet haben, die Kinder der erstern Ehe könnten zuvor den Pflichttheil abziehen 72). Nur wenn eins dieser

69) Anderer Meinung ist zwar Ge. Lud. BоEHMER cit. Diss. §. 7. in fin. Allein man sehe meine Erörterung der Lehre von der Inteftaterbfolge. §.35. S. 129 ff. 70) S. VOET Comm. ad Pand. h. t. §. 130. BOEHMER cit. Diss, S. 7. Lenz angef. Bemerkungen §. 8.

71) FACHINAEUS Controversiar. iur. Lib. III. cap. 70. MENOCHIUS Consil. LXXVI. nr. 13. SOCINUS Consil. XXXV. Vol. IV. denen auch FABER cit. Diss. Beyfall giebt.

73). GENTILIS de secundis nupt. Cap. 16. pag. 113 sq. und VOET Comm. c. 1. §. 127.