tage des Erblaßers an zu warten nöthig habe, sondern das ihr unter der gedachten Bedingung Hinterlaßene sogleich gegen Caution erhalten könne. Allein dieser Mei

nung scheinen die aus dem S. 8. des Kap. XLIV. oben angeführten Worte des Gesetzes entgegen zu stehen, nach welchen ganz das Nämliche beobachtet werden soll, wenn auch nicht ein Ehegatte dem andern, sondern ein Dritter einem Wittwer oder einer Wittwe unter dieser Bedingung Etwas hint lassen hätte. Nach der Analogie der Lex Julia Miscella muß also auch hier der Honorirte ein Jahr warten, ehe er das Hinterlassene fordern kann, wenn nicht Gründe der Unmöglichkeit einer zweyten Ehe schon vorhanden sind, oder noch vor Ablauf des Jahres eintreten. Nun hatte zwar Justinian jenes Gesetz insofern aufgehoben, als dasselbe, der Bedingung ungeachtet, die Wiederverheyrathung erlaubte, wenn der Honorirte binnen einem Jahre einen Eid schwur, daß er blos, um Kinder zu zeugen, zur andern Ehe schreite; weil er den Willen des Erblassers durchaus erfüllt wissen wollte, wenn der Honorirte das ihm unter der Bedingung der Viduität Hinterlassene erhalten will. Es blieb nun aber auch dem Kaiser, da er die gedachte Lex Julia in sofern bestätigte, als vermöge derselben das Vermächtniß nach einem Jahre anders nicht, als gegen Leistung der, Mucianischen Caution erhalten werden sollte, kein anders Resultat übrig, als dieses, daß unter einem Jahre gar kein Forderungsrecht Statt finde, wenn nicht etwa schon vor Ablauf desselben solche Umstände eingetreten wären, unter welchen die Bedingung für erfüllt gehalten wer den könne.

Ist nun aber seit dem Tode des Erblassers ein Jahr verstrichen, so kann nun zwar der Honorirte das

ihm hinterlassene Vermächtniß fordern; allein er erhält es nicht eher, als wenn er Caution leistet, daß er das, was er bekommen hat, und zwar mit allen und jeden Nugungen, zurückliefern wolle, wenn er der Bedingung zuwiders handeln würde. Dieß ist diejenige Caution, welche von ihrem Urheber, dem Quintus Mucius Scävola 35), die mucianische Caution genennt wird, und deren Wirkung darin besteht, daß die Bedingung einstweilen für erfüllt zu halten ist 36). Die Natur der Bedingung macht also diese Caution nothwendig, die vor dem Tode des Honorirten darum nicht existirt, weil eher keine Gewißheit entstehen kann, daß dawider nicht gehandelt werde. Dem Honorirten würde also das Vermächtniß nichts nüßen, wenn man diese Caution nicht zuließe 37). Die Caution felbst ist nun auf verschiedene Art bestimmt. 1) Ist die Sache eine unbewegliche, so soll der Honorirte eidlich caviren, und auch noch sein ganzes Vermögen verpfänden, ja es soll, wenn auch leßteres unterblieben wäre, eine stille schweigende Hypothek Statt finden. Die Caution geht hier dahin, daß wenn der Honorirte zur andern Ehe schreiten würde, er die Sache, so wie er sie empfangen hat, mit, allen in der Zwischenzeit gezogenen Früchten, zurückgeben

35) Nov. XXII. cap. 43. S. REUVENS Diss. cit. Introduct.. et Cap. 1. Ge. D'ARNAUD variar. Conjecturar. Lib. II. cap. 14. und Greg. MAJANSIUS Disputat. iuris civ. Tom. II. N. XL.

36) L. 4. §. 1. D. de condit. instit. L. 7. L. 67. L. 73. L. 79. §. 2. L. 106. D. de condit. et demonstrat. S.

REUVENS Diss. cit. Cap. III. §. 18.

37) REUVENS Diss. cit. Cap. II. §. 6.

Vitae Scaevolarum. (Traj. ad Rhen.

Glücks Erläut. d. Pand. 24. Tb.

und Ge. D'ARNAUD

1767. 8.) §. 39.

wolle 38). 2) Ist die Sache eine bewegliche, und der Hongrirte ist vermögend; so soll die nämliche Caution Statt finden, welche denn aber nur auf Zurücklieferung der Sache, und im Falle sie etwa deteriorirt worden wäre, auf Schadensersatz geht. 3) Ist Geld vermacht, und der Honorirte hat es ausgeliehen, so soll er solches mit den Zinsen restituiren, welche er davon erheben konnte, (xai μετὰ τόκων ἀποδιδόναι ὧν ἐκειθεν λαβειν ἰσχύσɛlev) 39), woben er seine Angabe beschwören soll. Hat er aber das Geld selbst gebraucht, so soll er die Zinsen mit vier Procent vergüten. 4) Ist der Honorirte nicht sehr vermögend, so soll er noch außerdem einen Bürgen stellen, wenn er einen finden kann; kann er dieses nicht, so soll juratorische und hypothekarische Caution zwar hinlänglich seyn, aber schreitet er zur zweyten Ehe, so foll derjenige, der ihm die vermachte Sache gab, solche sofort von jedem vindiciren können, és mag sie besigen, wer da

`38) L.76. §. 7. D. de legat. II. L. 79. §. 2. D. de condit.

et demonstr.

39) Der griechische Scholiast Theodorus in den Bafilis ten Tom. IV. pag. 493. Sch. y. hat, ȧvadidóτw xai ovç ἔλαβεν αυτῶν τόκους δανείσας. i. e. reddat etiam usuras pecuniarum foeneratarum. Der Honorirte soll also caviren, daß er auch die Zinsen vergüten wolle, welche er zu erheben vernachlässiget hat. REUVENS Diss. cit. Cap. III. §. 13. schließt hieraus, daß auch die vernach läßigten Früchte vergütet werden müßten, wenn das Vermächtniß in einer unbeweglichen Sache besteht. Al lein diese Schlußfolge streitet gegen die klaren Worte des §. 2. wo es ausdrücklich heißt: άлodidovs naí ods ἔλαβεν ἐν μέσῳ καρπούς; i. e. fructus, quos medio tempore percepit. Die erfolgte andere Ehe macht ihn. ja auch nicht zu einem m. f. possessor.

will, nicht anders, als ob ihm die Sache nie gegeben worden wäre; und dieses soll Statt finden, die Sache sen eine bewegliche oder unbewegliche. Wäre hingegen ̊5) blos Geld vermacht worden, und der Honorirte könnte keinen Bürgen stellen, und hätte auch kein hinlängliches Vers mögen, so soll das Geld bey dem, der es auszuzahlen hat, zurückbleiben, und der Honorirte einstweilen blos die Zin sen, und zwar zu vier Procent, davon erhalten, welche ihm so lange ausgezahlt werden sollen, bis er entweder eine zweyte Ehe schließt, in welchem Falle dann aber die bezahlten Zinsen wieder zurückgezahlt werden müssen, oder nun gewiß ist, daß keine zweyte Ehe erfolgen werde, wo ihm dann das Vermächtniß selbst ausgezahlt werden soll. Zulezt bestimmt das Geseß noch, wem die Sicherheit zu leisten sey? Zwar giebt schon Gajus L. 18. D. de condit. et demonstrat. die allgemeine Regel: Is, cui sub conditione non faciendi aliquid relictum est, ei scilicet cavere debet Muciana cautione, ad quem. iure civili, deficiente conditione, hoc legatum, eave hereditas pertinere potest. Allein da es zuweilen un gewiß seyn kann, an wen das Vermächtniß kommt, wenn der Bedingung entgegengehandelt wird, so fand Justi ›nian für nöthig, auch diesen Punct genauer zu bestimmen. Es sind demnach folgende Regeln zu bemerken. 1) Ist von einem Legat oder Fideicommiß die Rede, so muß die Caus tion dem geleistet werden, welcher damit beauflagt ist. Dieß ist gewöhnlich der Erbe, es kann aber auch ein Anderer seyn. Denn wer dasselbe zu prästiren hatte, an den fällt es auch in der Regel zurück; aber auch dann, wenn das Vermächtniß einem Dritten zugedacht seyn sollte, muß doch dem cavirt werden, der dasselbe zu prästiren hat, weil es an diesen zurückfällt, wenn z. Ý. jener Dritte stürbe,

L

che die Condition deficirt 4°). Die Caution nüßt also hier beyden. Denn lebt der Dritte zu der Zeit noch, da die Condition deficirt, und das Legat kommt nun an ihn, so kann er dasselbe mit der actio ex testamento von dem Erben fordern, oder von ihm verlangen, daß er ihm die Klage ex cautione Muciana cedire 41). Auf jeden Fall gehören ja auch die in der Zwischenzeit gezogenen Nuzungen dem Erben; oder der das Legat zu prästirt hat. 2) Ist es eine Schenkung von Todes wegen, welche unter jener Bedingung errichtet worden ist, so wird blos dem Erben cavirt. 3) Ist der Honorirte selbst zum Erben eingeseßt, aber nur ex parte, (ei μèv évotáσews einuégos) und ihm in casum deficientis conditionis ein Anderer substi tuirt, so muß diesem die Caution geleistet werden. 4) Ist ihm Niemand substituirt, so cavirt er demjenigen Miterben, welchem sein Antheil, im Fall die Bedingung deficirt, zus fallen würde 42).

Endlich 5) wer ex asse instituirt ist, cavirt seinem Substituten, oder wenn er keinen Substitus ten hat, den Intestaterben 43). Hat nun der Honorirte

40) L.4. pr. L. 5. §. 2. D. deic. ced. L. un. §. 7.

Quando dies legator, vel fiCod. de caducis tollend.

41) L. 67. L 75. D. de condit. et demonstrat. S. REUVENS Diss. cit. Cap. III. §. 3. Westphal's hermeneut. systemat. Darstellung der Rechte von Vermächtnissen und Fideicommiffen. §. 469 u. 470.

42) L. 7. §. 1. D. de condit. et demonst.

43) Da hier der Inteftaterben ausdrücklich gedacht wird, (ἢ πάντως γοῦν τοῖς ἐξ ἀδιαθέτου πρὸς τὸν κλῆρον naλovμévois) so widerlegt sich dadurch die Meinung des DONELLUS Commentar. iuris civ. Lib. V. cap. 55. wel her glaubt, daß den Inteftaterben niemals von einem heres ex asse cavirt werde; obgleich auch Jo. Lud. Con