früh zu gunsten der sponsores, nicht auch zu gunsten der fidepromissores anders geworden, indem eine lex Publilia,' wahrscheinlich vom Jahre 384 v. Chr. dem zahlenden sponsor unter allen Umständen eine in Gestalt der legis actio per manus injectionem durchzuführende actio depensi gegen den Hauptschuldner gewährte. Später gab man einem jeden zahlenden adpromissor das beneficium cedendarum actionum, d. h. das Recht, vom Gläubiger zu verlangen, daß er ihm gegen die Zahlung seine Klage gegen den Hauptschuldner cediere. 2

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Wahrscheinlich schon vor der lex Publilia, aber nicht lange vorher, im Jahre 391 v. Chr., hatte eine lex Appuleja unter mehreren sponsores und mehreren fidepromissores, die sich für dieselbe Schuld verbürgt hatten, insofern quandam societatem eingeführt, daß sie einem jeden einzelnen von ihnen, der plus sua portione solverit, ein verhältnismäßiges Regreßrecht gegen die übrigen gewährte. Später, wahrscheinlich im Jahre 345 v. Chr. erleichterte eine lex Furia die Haftpflicht der sponsores und fidepromissores noch mehr dadurch, daß sie die Bürgschaftsobligation unter alle sponsores und fidepromissores, die im Augenblick der Fälligkeit der Schuld vorhanden waren, teilte, und daß sie bestimmte, die Haftpflicht der sponsores und fidepromissores erlösche nach Ablauf von zwei Jahren. Die Geltung der lex Furia blieb immer auf Italien beschränkt, die lex Appuleja ward dagegen auch auf die Provinzen ausgedehnt. Daß die Obligation der sponsores und fidepromissores nicht vererblich ist, ist wohl ein Ueberbleibsel aus uralten Zeiten."

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In späterer Zeit, vielleicht im Jahre 173 v. Chr., führte eine lex Cicereja im Interesse des Personalkredites die Bestimmung ein, ut is, qui sponsores aut fidepromissores accipiat, praedicat palam

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Herzog, Röm. Staatsverf. I, S. 212. Gaj. 3, 127; 4, 22.

21. 17. 36 de fidj. 46, 1. 1. 76 de solut. 46, 3. c. 11 de

fidj. 8, 41.

3 Gaj. 3, 122.

cf. Herzog, Röm. Staatsverf. I, S. 246.

5 Gaj. 3, 121; 4, 22.

6 Gaj. 3, 120; 4, 114.

7 cf. unten § 91.

s Liv. 42, 7. 21.

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et declaret, et de qua re satis accipiat, et quot sponsores aut fidepromissores in eam obligationem accepturus sit; et nisi praedixerit, permittitur sponsoribus et fidepromissoribus intra diem XXX praejudicium postulare, quo quaeratur, an ex ea lege praedictum sit; et si judicatum sit, praedictum ita non esse, liberantur. Endlich bestimmte im Jahre 88 v. Chr. eine lex Cornelia, die sich übrigens nicht nur auf sponsores und fidepromissores, sondern ebensowohl auf fidejussores bezog, daß sich niemand bei demselben Gläubiger für denselben Schuldner in demselben Jahre für mehr als für 20000 HS verbürgen dürfe. Doch wurden von dieser Regel Ausnahmen gemacht.2

VI. Eine jüngere Form der Stipulationsbürgschaft als die sponsio und die fidepromissio ist die fidejussio. Der fidejussor, ebenfalls als adpromissor bezeichnet, verpflichtet sich durch Benußung der Worte: Idemne fide tua esse jubes? Idem fide mea esse jubeo, oder anderer synonymer Worte. Auch kann er sich, wie der sponsor und der fidepromissor, für weniger, aber nicht für mehr oder für anderes als der Hauptschuldner verpflichten. Er kann nicht nur zu Stipulationsschulden, sondern zu allen Schulden hinzutreten. Er haftet in demselben Sinne elektiv neben dem Hauptschuldner, wie der sponsor und der fidepromissor.

Die obligatio fidejussoris ist stets vererblich gewesen, und auf sie haben sich die lex Appuleja, die lex Furia und die lex Cicereja nicht bezogen; doch war es üblich, die Vorschriften des letteren Gesezes auch bei der obligatio fidejussoris zu beobachten. Die lex Cornelia galt von vornherein auch für fidejussores. Mehreren fidejussores hat Hadrian das beneficium divisionis verliehen; der zahlende fidejussor hat das beneficium cedendarum actionum. VII. Auch durch das constitutum debiti alieni, und VIII. durch das sog. mandatum qualificatum fommen Bürg

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3 Gaj. 3, 115 sqq. titt. J. de fidej. 3, 20. D. 46, 1. C. 8, 40 (41). Gaj. 4, 121. Paul. 1, 20.

5 cf. oben S. 338. 339.

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1. 32 mand. 17, 1. Gaj. 3, 156. § 6 J. mand. 3, 26.

schaften zu stande. Auch kann eine Stipulation des Inhalts ab= geschlossen werden, daß der Schuldner sich verpflichtet, dem Gläubiger allen Schaden ersetzen zu wollen, der ihm dadurch entstehen werde, daß er einem anderen freditiere. 1

Im justinianischen Recht existieren von allen Bürgschaftsformen nur noch die fidejussio, das constitutum debiti alieni, das sog. mandatum qualificatum und die sog. fidejussio indemnitatis. Justinian hat allen Bürgen, für welche es nicht nach dem Inhalt ihrer Bürgschaft schon selbstverständlich ist, das beneficium excussionis verliehen. 2

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Die Fähigkeit, sich zu verbürgen, ist im Lauf der Zeit vom römischen Recht für manche Personen beschränkt worden.3 Am weitesten ist in dieser Beziehung das Sc. Vellejanum' vom Jahre 46 n. Chr. gegangen, welches bestimmte: quod ad intercessiones et mutui dationes pro aliis, quibus intercesserint feminae, pertinet, tametsi ante videtur ita jus dictum esse, ne eo nomine ab his petitio, neve in eas actio detur, cum eas virilibus officiis fungi, et ejus generis obligationibus obstringi non sit aequum, arbitrari senatum, recte atque ordine facturos, ad quos de ea re in jure aditum erit, si dederint operam, ut in ea re senatus voluntas servetur. Die Bestimmung dieses Senatuskonsults, von welcher übrigens Ausnahmen zugelassen wurden, ward von der römischen Jurisprudenz auf alle Interzessionen von Frauenzimmern angewandt und von Justinian in mehrfacher Richtung weiter ent= wickelt."

3 c. 31 de loc. 4, 65. 1. 8 § 1 qui satisd. 2. 8. nov. 123. c. 6. titt. D. ad Sc. Vellej. 16, 1. C. 4. 29.

51. 2 pr. ad Sc. Vellej. 16, 1.

6 c. 23 ad Sc. Vellej. 4, 29. nov. 134. c. 8.

Schulin, Römische Rechtsgeschichte.

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3. Kauf und Tausch.

$ 78.

A. Dingliches Kaufgeschäft. Mancipatio. In jure cessio.

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Das Kaufgeschäft,' emtio venditio erscheint bald als dinglicher, bald als obligatorischer Vertrag. Das dingliche Kaufgeschäft besteht in dem Austausch einer Ware, merx, gegen einen Preis, pretium;3 das obligatorische Kaufgeschäft besteht in der Verabredung eines solchen Austausches. Das dingliche Kaufgeschäft ist älter als das obligatorische. Als Preis dienen in alter Zeit die verschiedenartigsten Sachen; sie werden nicht um ihres Gebrauchs willen, sondern nur als Trägerinnen eines gewissen Wertes eingetauscht; seit Einführung des Geldes besteht der Preis regelmäßig in Geld.

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Durch den Austausch von Ware und Preis wird in den ältesten Zeiten weiter nichts als ein Wechsel in der faktischen Herrschaft über die Ware und über den Preis bewirkt. Zu gleicher Zeit wird für den Verkäufer dadurch, daß er den Preis annimmt, die Ver

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1 Bekker, de emtione venditione, quae Plauti fabulis fuisse probetur. 1853. Demelius, in der Zeitschrift für RG. II, S. 177 ff. Leift, Manzipation und Eigentumstradition, 1865. Hoffmann, Beiträge zur Geschichte des griechischen und römischen Rechtes, 1870. Eck, Verpflichtung des Verkäufers zur Gewährung des Eigentums, 1874. Bernhöft, Beitrag zur Lehre vom Kauf, 1874. (Separatabdruck aus Jherings Jahrbüchern, Bd. XIV.) Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht. Bd. I: Geschichte des Kaufs im römischen Recht, 1876.

2 merx ist verwandt mit mereo, meretrix, merces, mercedonius. μείρομαι, μέρος, μόρος (3), unb bebeutet alio eigentlid wohl ben Inteil, den jemand bei einer Teilung erwirbt; dann überhaupt dasjenige, was jemand erwirbt. ef. Curtius, Griech. Etymologie, Nr. 467.

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pretium ist verwandt mit interpres, pász; sft. cri, vieri, kaufen (?); ob auch mit Rɛpów, reрvám, пopvý? cf. Curtius, Griech. Etymologie, Nr. 358.

Dies lehrt schon das Wort ven-ditio, das Hingeben um Gewinn bedeutet. Venum ist verwandt mit åvog, sft. vasnas, deutsch ka-winnan. gewinnen (?). cf. Curtius, Griech. Etymologie, Nr. 448. Emere foll im alten Lateinisch weiter nichts als sumere bedeutet haben. cf. Fest. Ep.

s. v. emere.

Ein schönes Beispiel eines ganz primitiven dinglichen Kaufgeschäftes bietet uns Herodot 4, 196. Dazu vergleiche man Heeren, Ideen II, 1, 185.

pflichtung begründet, die Ware dem Käufer zu lassen und auch dafür zu sorgen, daß niemand anders aus einem aus der Zeit vor dem Kauf datierten Grund dem Käufer die Ware abnehme. Eine entsprechende Verpflichtung entsteht für den Käufer durch Empfang der Ware bezüglich des Preises.

Seit Ausbildung des Instituts des Eigentums wird der Käufer durch Preiszahlung Eigentümer der ihm in der für den Eigentumserwerb vorgeschriebenen Form zu Besitz übertragenen oder auch ohne Besitübertragung überlassenen Ware, jedoch nach vielen Rechtsordnungen, und so namentlich auch nach der römischen, nur unter der Voraussetzung, daß der Verkäufer selbst Eigentümer gewesen war. In diesem Falle reduziert sich die Verpflichtung des Verkäufers darauf, dem Käufer in einem etwaigen Eigentumsstreit beizustehen. War er aber nicht Eigentümer gewesen, und hatte er also den Käufer nicht zum Eigentümer gemacht, so bleibt er nach wie vor pretio accepto auctoritatis obnoxius, d. h. verpflichtet, dafür zu sorgen, daß dem Käufer die Ware doch nicht abgenommen werde. Diese Verpflichtung erlischt erst dann, wenn der Käufer nachträglich durch Ufukapion Eigentümer geworden ist.

Entsprechendes galt natürlich auch hier für den Käufer bezüglich des Preises. Doch hat die Verpflichtung des Käufers, dafür sorgen zu müssen, daß der Preis dem Verkäufer verbleibe, von dem Augenblick an jegliche Bedeutung verloren, wo der Preis in numerata. pecunia zu bestehen begann, weil numerata pecunia der Natur der Sache nach regelmäßig nicht vindiziert werden kann.

Wenn der Verkäufer seine Verpflichtung, den Käufer gegen Eviktion zu schüßen, verlegt, so begeht er nach uralter Rechtsauffassung ein Delikt gegen denselben. Entsprechendes hat, solange der Preis nicht in Geld bestand, auch von dem Käufer gegolten, der den Verkäufer nicht gegen Eviktion schüßte. Der den Käufer nicht gegen Eviktion schüßende Verkäufer beschwindelt denselben um den Preis, und muß ihm deswegen nicht nur diesen Preis restituieren, sondern außerdem auch noch eine Buße zahlen. Diese Buße mag von den verschiedenen Rechtsordnungen sehr verschieden bemessen worden sein. Aber mit der Zeit mochte es vielfach billiger erscheinen, dem Käufer statt eines Anspruches auf eine ein für allemal firierte