S 81.

D. Tausch.

Der Tausch unterscheidet sich vom Kauf dadurch, daß es sich bei ihm nicht um Umtauschung einer Ware gegen einen Preis, sondern um Umtauschung einer Ware gegen eine andere Ware handelt. Auch der Tausch ist entweder ein dingliches oder ein obligatorisches Rechtsgeschäft.

Das dingliche Tauschgeschäft vollzieht sich seit Ausbildung des Institutes des Eigentums dadurch, daß die Tauschenden sich gegenseitig an den auszutauschenden Sachen Eigentum übertragen in der Form, wie sie für die Uebertragung von Eigentum an diesen Sachen vorgeschrieben ist.

Wie das alte römische Recht die Folgen der Eviktion einer eingetauschten Sache normiert hat, entzieht sich unserer Erkenntnis. Es wäre nicht unmöglich, daß man demjenigen, welchem die von ihm eingetauschte Sache evinziert worden war, eine Klage gegen den anderen auf Rückgabe der von ihm gegen diese Sache erworbenen Sache gegeben hätte. In einem derartigen Rechtssag könnte vielleicht der Keim für die im Corpus juris civilis einem jeden, der ein von ihm abgeschlossenes obligatorisches Tauschgeschäft erfüllt hatte, gegen den anderen, der es nicht erfüllte, gewährte condictio causa data causa non secuta erblickt werden; vorausgesetzt, daß diese condictio causa data causa non secuta oder condictio ex poenitentia nicht erst von den Kompilatoren in das Corpus juris civilis eingeschwärzt worden ist. Hatte bei der Ausführung des Tauschgeschäftes einer der Tauschenden die von ihm eingetauschte Sache durch Manzipation erworben, so hatte er natürlich für den Fall der Eviktion gegen den anderen eine actio auctoritatis in duplum, d. h. auf den doppelten Betrag des von ihm bei der Manzipa1 Accarias, théorie des contrats innomés et explication du titre de praescriptis verbis. 1866. Pernice, in der krit. Vierteljahresschrift X, S. 68 ff. Wendt, Reurecht I, 1878, S. 43 ff. Manns, Das Pönitenzrecht. 1879. Zweite Aufl. 1880. Gradenwiß, Interpolationen in den Pandekten. 1887. Abschn. VII. Lenel, in der Zeitschrift der Sav. - Stift. Rom. Abt. IX, S. 181. 182.

1

tion genannten Preises. Zur Zeit der klassischen Jurisprudenz hatte ein jeder, dem die von ihm eingetauschte Sache evinziert wurde, gegen den anderen eine in factum actio auf Schadensersaß.1

Aus der bloßen Verabredung, einen Tausch vorzunehmen, hat das römische Recht niemals eine Klage weder auf Vollzug des Tausch= geschäftes noch auf Schadensersatz wegen unterlassenen Vollzugs gegeben. Erst wenn einer der Kontrahenten die getroffene Verabredung erfüllt hatte, gewährte ihm die römische Jurisprudenz, und zwar jedenfalls schon gegen Ende der Republik, gegen den anderen, der nicht erfüllen wollte, eine actio praescriptis verbis auf Schadensersah. Ob die im justinianischen Recht mit derselben konkurrierende condictio causa data causa non secuta schon zur Zeit der klassischen Jurisprudenz mit derselben konkurriert hat, oder ob sie nicht vielmehr gar älter ist, als die actio praescriptis verbis, ist, wie bereits angedeutet, zweifelhaft.

2

3

Am Anfang der Kaiserzeit haben die Sabinianer den Versuch gemacht, den Tausch durch Gleichstellung mit dem Kauf in einen Konsensualkontrakt zu verwandeln. Sie sind aber mit ihrem Versuch gescheitert. Der Tausch ist stets ein zurückgesetter und nur mangelhaft entwickelter Bruder des Kaufs geblieben. Doch wurden die Grundsätze des ädilitischen Ediktes auch auf den Tausch zur Anwendung gebracht durch die Fiktion, daß jeder Tauschende zu gleicher Zeit als Käufer und als Verkäufer anzusehen sei.*

An den Tauschvertrag haben sich die übrigen Innominatkontrakte angelehnt. 5

1 1. 1 § 1 de rer. permut. 19, 4.

2 tit. D. de rer. permut. 19, 4. C. 4, 64. Das Vorbild war die actio de aestimato. tit. D. de aestim. 19, 3. Lenel, Ediktum perpe: tuum. S. 237 ff.

3

Gaj. 3, 141. § 2 J. de emt. vend. 3, 23.

41. 21. § 5 de aed. ed. 21, 1.

5

tit. D. de praescriptis verbis et in factum actionibus. 19, 5; bes. 1. 5. tit. C. de rerum permutatione et de praescriptis verbis actione. 4, 64.

$ 82.

4. Der antichretische Vertrag.

Der antichretische Vertrag, ein über die ganze antike Kulturwelt verbreiteter Vertrag,' ist ein dinglicher Vertrag, durch welchen der Gebrauch und Genuß einer Sache oder auch einer Person gegen den Gebrauch und Genuß eines Kapitals ausgetauscht wird. Derjenige, welcher das Kapital eintauscht, wird Eigentümer desselben; derjenige dagegen, welcher die Sache eintauscht, braucht nicht notwendigerweise Eigentümer derselben zu werden, und derjenige, welcher eine Person eintauscht, erlangt nur eine beschränkte Herrschaftsbefugnis über dieselbe.

Der antichretische Vertrag kann nach vielen antiken Rechtsordnungen auf bestimmte Zeit eingegangen werden; dann müssen nach Ablauf dieser Zeit Sache oder Person und Kapital wieder zurückgetauscht werden; jeder der Kontrahenten hat ein Recht darauf. Ist dagegen der antichretische Vertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden, so hat regelmäßig nur der Empfänger des Kapitals, nicht aber auch der Empfänger der Sache oder Person, das Recht ihn zu kündigen. Dagegen hat nach einigen Gefeßgebungen in diesem Fall der Empfänger der Sache oder der Person das Recht, dieselbe weiter zu veräußern. Dieselbe geht dann mit dem Wiedereinlösungsrecht des Empfängers des Kapitals belastet auf den neuen Erwerber über.

2

Der antichretische Vertrag des alten römischen Rechtes war das nexum. Dasselbe kam sowohl in Beziehung auf Sachen, wie in Beziehung auf Personen vor. Der Empfänger des Kapitals, nexum

1

Kohler, in der Zeitschrift für vergl. RW. III, S. 186 ff. Revillout, Les obligations en droit égyptien. p. 91 sqq. 502 sqq.

2 Die bedeutendsten Schriften über das Nerum sind: Savigny, Ueber das altrömische Schuldrecht. 1834, und in seinen vermischten Schriften II, Nr. 19. Scheurl, Vom Nerum. 1839. Bachofen, Das Nerum. 1843. Huschke, Ueber das Recht des Nerum. 1846. Eine Zusammenstellung der ver: schiedenen Ansichten über das Nerum findet sich bei Danz, Geschichte des röm. Rechtes. II, § 146.

aes, oder pecunia, quae per nexum obligatur,' ward Eigentümer desselben; aber auch der Empfänger der Sache wurde, wenigstens nach den Rechtsauffassungen, wie sie in den späteren Zeiten der Republik bestanden, Eigentümer derselben, obwohl noch Varro die zum nexum hingegebene Sache definiert als quod obligatur per libram, neque suum fit; die res nexa wird eben wenigstens nicht definitiv Eigentum des Empfängers. Von einem homo nexus sagte man, daß er suas operas in servitutem pro pecunia debet."

Ein sächliches nexum an res mancipi wird wohl in alter Zeit durch ein der alten mancipatio als vera venditio entsprechendes Rechtsgeschäft zu stande gekommen sein, durch welches die nexa res und das nexum aes gegeneinander ausgetauscht wurden. Doch ist es wahrscheinlich, daß sich diese Art von Manzipation schon viel früher als die Verkaufsmanzipation aus einem wirklichen Tausch in einen Scheintausch von nexa res und nexum aes verwandelt hat, nämlich in allen den Fällen, wo die nexa res nicht für ein jeßt erst zu empfangendes Darlehen, sondern als Deckung für eine andere Schuld hingegeben werden sollte. Wirklicher Tausch und Scheintausch mögen hier lange nebeneinander bestanden haben, bis auch Darlehen allgemein nicht mehr in Erzbarren, sondern in numerata pecunia hingegeben wurden. Von diesem Augenblick an kam das nexum an res mancipi stets durch eine der mancipatio als imaginaria venditio entsprechende Manzipation der nexa res als Deckung für ein Darlehen oder für eine sonstige Obligation zu stande. Dabei wurde wohl ein pactum fiduciae abgeschlossen, wodurch sich der Empfänger der nexa res zu deren Rückgabe verpflichtete, sobald ihm das Darlehen zurückgegeben oder die sonstige Schuld getilgt sei.

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1 Festus s. VV. nexum aes, nexum, nectere. Varro de 1. 1. 5, 182, nennt das auf Grund einer Stipulation geschuldete Geld pecunia alligata. 2 Cic. de harusp. resp. 7. cf. S. 385. Anm. 1.

3 Varro de 1. 1. 7, 105.

4 Varro de 1. 1. 7, 105.

5 Liv. 2, 23. Id cumulatum usuris primum se agro paterno avitoque exuisse, deinde fortunis aliis, postremo velut tabem pervenisse ad corpus (?) Liv. 8, 28.

6 XII tab. 6, 1.

Ihm selbst dürfte ein Kündigungsrecht wohl gerade so wenig zugestanden haben, wie beim persönlichen nexum, und wie in anderen antiken Rechtsordnungen.

Die zu pfandrechtlichen Zwecken dienende mancipatio cum pacto fiduciae darf mit diesem nexum nicht verwechselt werden.

Cicero scheint das nexum neben der pfandrechtlichen mancipatio cum pacto fiduciae noch zu kennen; in der Kaiserzeit ist es spurlos verschwunden. Die Antichrese des späteren Kaiserrechts hat mit dem alten nexum nichts zu thun; sie ist ein aus dem Orient neu rezipiertes und mit dem Pfandrecht verbundenes Institut.2

Ob das alte römische Recht auch eine Antichrese an res nec mancipi gekannt hat, muß dahingestellt bleiben.

Ein persönliches nexum fonnte in alter Zeit in Rom einmal dadurch zustande kommen, daß ein pater familias die seiner Gewalt unterworfenen Personen gegen in Kapital nexo dabat, wodurch sie

1 Wenn Cicero, de harusp. resp. 7 sagt: multae sunt domus in hac urbe ... jure privato: jure hereditario, jure auctoritatis, jure mancipi, jure nexi, so kann unter den drei Ausdrücken: jure auctoritatis, jure mancipi, jure nexi, unmöglich dasselbe oder „ziemlich“ dasselbe verstanden werden. (cf. Huschke, Nerum S. 33, 43. Walter, röm. RG. II, §. 561. Anm. 2.) Jure auctoritatis heißt wohl nichts anderes, als: so, daß noch ein auctor für sie einstehen muß, also nur in bonis, jure mancipi heißt: durch Manzipation, jure nexi heißt: auf Grund eines Nerum. cf. Cic. de or. 1, 38, 173. ad famil. 7, 30.

2 cf. unten S. 430. 431.

3 Ein solches persönliches Nerum findet sich schon in der von Revillout, les obl. en dr. égypt. p. 341, 342, besprochenen babylonischen Urkunde, worin eine Mutter ihre legitime Tochter für 5 Sekel einem Manne „en gage" gibt. Die Tochter soll so lange bei dem Mann bleiben, bis er sein Geld zurückerhalten haben werde. Einen ganz entsprechenden Vertrag erfindet der Sklave Syrus im terenzischen Heautontimorumenos: Fuit quaedam anus Corinthia: huice drachumarum haec argenti mille dederat mutuom. . . Ea mortuast: reliquit filiam adulescentulam. Ea relicta huic arrabonist pro illo argento. Vers. 600 sqq. 794. 795. — Ein ähnlicher Vertrag liegt vielleicht auch in den Bacchides zwischen der einen Bacchis und dem Soldaten vor. Allerdings kann dieser Vertrag auch ein Mietvertrag sein, wie er von Plautus genannt wird. 1, 1, 8. sqq. 71. 2, 1, 40 sqq. 4, 1, 4. 18. 19. 20. 37. 4, 2, 26 sqq. 4, 3, 70. 4, 7. 5, 1, 11. 12. In der Asinaria des Plautus (4, 1) handelt es sich zweifellos um einen Mietvertrag. Das vor Solon in Athen gestattete χρέα λαμβάνειν ἐπὶ σώμασι [deint auch ein sem römiden nexum analoges Verhältnis gewesen zu sein. Plut. Sol. 13.

Schulin, Römische Rechtsgeschichte.

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