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habe, mußte aber natürlich er selbst führen. Um sich gegen diese exceptio doli zu schüßen, pflegten die Stipulatoren in die Stipulationsurkunde eine ausdrückliche Empfangsbescheinigung seitens des Promissors aufnehmen zu lassen. Weil aber derartige Empfangsbescheinigungen sehr häufig vor der wirklichen Auszahlung des DarLehens ausgestellt wurden, wurde in der späteren Kaiserzeit das Institut der querela und der exceptio non numeratae pecuniae eingeführt. Mit beiden Rechtsmitteln konnte zuerst innerhalb eines Jahres, dann innerhalb fünf, nach einer justinianischen Konstitution innerhalb zweier Jahre Annullation des Empfangsbekenntnisses durch Protestation gegen dasselbe bewirkt werden.

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Eine lex Claudia von 47 p. Ch. verbot, ne in mortem parentum pecunias filiis familiarum foenori darent, und ein Sc. Macedonianum unter Vespasian bestimmte, ne filiorum familias foeneratoribus exigendi crediti jus unquam esset. Doch wurden. Ausnahmen hiervon zugelassen. 5

An die condictio mutui hat die Jurisprudenz die verschiedenen. condictiones sine causa: die condictio indebiti, causa data causa non secuta, ob turpem causam, ob injustam causam, furtiva und sine causa im engeren Sinn angelehnt."

II. Die unentgeltliche Ueberlassung einer Sache zum Gebrauch nennen die Römer utendum datum oder commodatum." Sie er=

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Gaj. 4, 116. § 2 J. de exc. 4, 13. 1. 2 § 3. 1. 7 § 1 de dol. exc. 44, 4. c. 2. 3 de non num. pec. 4, 30. c. 1. 7 eod. tit. C. si pign. convent. 8, 32.

21. 40 de R. C. 12, 1. 1. 126 § 2 de V. O. 45, 1.

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C. 1 de cond. ex lege. 4, 9. tit. C. Hermog. de cauta et non numerata pecunia. 1. c. 1 C. Th. si cert. pet. 4, 27. tit. C. J. de non num. pec. 8. 32. tit. J. de litt. obl. 3, 21.

4 Tac. Ann. 11, 13.

5 Suet. Vesp. 11. tit. D. de Sc. Mac. 14, 6.

quod cum eo. 4, 7.

nov. 18. c. 8.

C. 4, 28. § 7 J.

Gaj. 3, 91. 4, 4. § 1 J. quib. mod. re. 3, 14. § 6 J. de obl. quae quasi ex contr. 3, 27. 1. 5 § 3 de O. et A. 44, 7. titt. D. 12, 4-13, 1. C. 4, 5-9.

Ubbelohde, Zur Geschichte der benannten Realkontrakte, S. 32 ff., $ 2 J. quib. mod. re contr. C. de commodato 3, 14. Isid.

S. 62 ff. Pernice, Labeo, S. 429 ff. obl. 3, 14. tit. D. commodati 13, 6. Or. 5, 25, 16.

Shulin, Römische Rechtsgeschichte.

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folgte durch formlose Hingabe der Sache zum Gebrauch. Wenn derjenige, dem eine Sache so zum Gebrauch übergeben war, sie unterschlug, machte er sich eines furtum schuldig. Aber in unverkennbarem Zusammenhang mit der Ausbildung des arbitrium locati und der anderen in ähnlichen Zusammenhängen zur Anerkennung gelangenden im folgenden Paragraphen genauer zu besprechenden arbitria entwickelte sich im Lauf der Zeit auch ein arbitrium commodati, mit welchem der Kommodant Ersatz alles Schadens vom Kommodatar verlangen konnte, den ihm dieser durch mangelhafte Behandlung oder Beaufsichtigung der kommodierten Sache, oder dadurch, daß er dieselbe nicht rechtzeitig zurückgab, wenn auch nur culpa levi, zu gefügt hatte. Neben diesem arbitrium commodati, für welches der Prätor zur Zeit des Formularprozesses eine formula in jus concepta aufgestellt hat, hat derselbe in seinem Edikt auch noch eine actio commodati mit einer formula in factum concepta propo niert. Auch wurde dem Kommodatar eine actio commodati contraria auf Schadensersatz gegen den Kommodanten gegeben, wenn dieser ihm dolo oder culpa lata in Beziehung auf das Kommodat Schaden zugefügt hatte.

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Das Kommodat ist immer ein Realkontrakt geblieben. Sobald eine Gegenleistung gegen die Ueberlassung zum Gebrauch versprochen wird, kommt kein Kommodat, sondern entweder eine locatio conductio rei, oder wenn deren Voraussetzungen nicht vorliegen, ein Innominatkontrakt zustande.

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Der usus fructus, der usus und die habitatio find ursprünglich erbrechtliche Gebilde. Aber auch nachdem man zuerst vom usus fructus, dann auch vom usus und von der habitatio anerkannt hatte, daß sie auch unter Lebenden durch in jure cessio, oder im justinianischen Recht durch formlosen Vertrag, bestellt werden könnten, hat man sie nie unter den Begriff der Gebrauchsleihe subsumiert, was in den Fällen, wo ihrer Bestellung ein Kaufgeschäft zu Grunde lag, schon aus diesem Grund nicht angegangen wäre, und hat

1 Gaj. 4, 47.

2 Gaj. 2, 30. 33. tit. J. de usufr. 2, 4. cf. Cauer, Delectus 2 472. 3 tit. J. de usu et hab. 2, 5.

man dem Besteller dieser Rechte nach ihrer Beendigung nie anders eine persönliche Klage - abgesehen natürlich von den Fällen eines furtum auf Rückgabe der Sache, woran sie bestanden hatten, gegeben, als wenn er sich diese Rückgabe ausdrücklich in Gestalt einer Stipulation hatte versprechen lassen. Der Prätor legte dem Inhaber eines usus fructus die Verpflichtung auf, dem Eigentümer cautio usufructuaria zu leisten, wodurch er sich verpflichtete, boni viri arbitratu perceptum iri usum fructum, et cum usus fructus ad eum pertinere desinat, id quod inde exstabit, restitutum iri, dolumque malum abesse abfuturumque esse. Die Verpflichtung zur Leistung einer ähnlichen Kaution wurde auch dem Inhaber eines usus und einer habitatio auferlegt. Die Kaution mußte cum satisdatione geleistet werden.1

III. Unter einem precarium verstanden die Römer eine auf Bitten erteilte Erlaubnis, eine Sache zu gebrauchen, oder Früchte von ihr zu ziehen, oder sonst irgend etwas zu thun, was man hätte verbieten können. Zum Schuß des precario concedens hat der Prätor das interdictum de precario eingeführt; später gab ihm die Jurisprudenz auch eine actio praescriptis verbis. Dagegen hat man niemals eine Verpflichtung des precario concedens gegenüber dem Prekaristen anerkannt.

$ 85.

7. Locatio conductio operis. Mandatum. Depositum.

Mit dem Wort locare bezeichnet man nicht nur eine Vermietung, sondern überhaupt irgend welche Anvertrauung einer Sache oder einer Person, und namentlich im Gegensatz zu utendum dare eine solche, die im Interesse des Anvertrauenden erfolgt. Ursprünglich wohl vollständig mit locare synonyme Wörter sind mandare

1 tit. D. usufructuarius quemadmodum caveat. 7, 9. Paul. 3, 6, 27. 2 tit. D. de precario 43, 26.

gleich manu dare' und commendare. Erst der juristische Sprachgebrauch der ausgebildeten römischen Jurisprudenz hat eine Verschiedenartigkeit der Bedeutung dieser Wörter statuiert.

Ein jeder, der eine ihm anvertraute Sache unterschlägt, avertit, begeht ein furtum oder ein dem furtum verwandtes Delikt, und kann deswegen entweder mit einer actio furti, oder mit einer actio depositi, rei oder pecuniae aversae, rationibus distrahendis, oder wie sie sonst in den verschiedenen Zusammenhängen genannt worden sein mag, in duplum belangt werden.

Bei den verschiedenen mancipationes und in jure cessiones cum pacto fiduciae ward diese Deliktsklage spätestens durch die Zwölftafelgesetzgebung durch eine Kontraktsklage, durch die actio fiduciae, ersetzt, der aber immerfort die Eigentümlichkeit anhing, daß eine ihretwegen eintretende Verurteilung infamierte.

Aber auch auf Grund der formlosen Anvertrauungsverträge und der an sie sich anschließenden Quasikontrakte gewährte im Lauf der Zeit ein sich offenbar an die disputatio fori und Aufsehen erregende Präzedenzentscheidungen von vielleicht zweifelhafter Berech tigung anlehnendes, von der Jurisprudenz und vom Prätor weiter entwickeltes Gewohnheitsrecht zwar nicht statt der aus ihrer Verlegung resultierenden Deliktsklagen, aber doch elektiv neben denselben demjenigen, der sich in seinem Vertrauen verlegt sah, aus der bona fides abgeleitete arbitria, actiones bonae fidei, auf Schadensersatz. Der Zweck der Einführung dieser arbitria war offenbar der, dem in seinem Vertrauen Verletzten, auch wenn er einen dolus seines Vertrauensmannes nicht nachweisen konnte, doch jedenfalls eine Schadensersatzklage zu gewähren. Die Frage, unter welchen Voraussegungen ein Vertrauensmann, dem kein dolus nachgewiesen werden konnte, wegen Nichterfüllung seiner Verpflichtung schadensersatzpflichtig sei, konnte unmöglich in allen Fällen von Anvertrauungsverträgen gleichmäßig beantwortet werden. Die Unterscheidung dieser verschiedenen Fälle bewirkte ein Auseinanderfallen der Anvertrauungs

1 Mandare entspricht dem griechischen syyvậy. Plaut. Menaechm. 5, 2, 33. Die Behauptung des Isidor, Or. 5, 24, 20: Mandatum dictum, quod olim in commisso negotio alter alteri manum dabat, beruht wohl auf einem Jrrtum.

verträge in verschiedene Vertragsarten, das dem alten Recht wenigstens in der Schärfe, wie es der klassischen Jurisprudenz geläufig ist, jedenfalls noch unbekannt war.

Solange das römische Recht nur Sachen als mögliche Objekte der Anvertrauungsverträge anerkannt hat, konnte es alle diese Verträge als Realkontrakte behandeln. Aber die Bedürfnisse des Verkehres drängten zu einer weiteren Entwickelung. Man konnte sich unmöglich der Erkenntnis verschließen, daß jemand, welcher einem anderen die Wahrung irgend eines eigenen oder fremden Interesses anvertraut hatte, mit diesem geradesowohl einen Anvertrauungsvertrag abgeschlossen habe, wie derjenige, der ihm eine Sache anvertraut hatte, und man entschloß sich deshalb, wenn auch sehr zögernd und langsam, auch in diesem Fall dem Anvertrauenden, der sich in seinem Vertrauen getäuscht sah, die gegen den Vertrauensmann zur Ausbildung gelangten arbitria zu gewähren. Hierdurch wurden die Anvertrauungsverträge allmählich aus Realkontrakten zu Konsensualkontrakten; nur das commendatum oder depositum ist stets ein Realkontrakt geblieben. Zweifellos ist auch die Verwandlung des Kaufs und der Miete aus Realkontrakten in Konsensualkontrakte von Einfluß auf diese Entwickelung gewesen.

Dem Vertrauensmann kann für die Ausführung des ihm ge= wordenen Auftrags ein Lohn versprochen werden, oder auch nicht. Im ersteren Fall nähert sich der Vertrag sehr stark dem Dienstmietevertrag; er wird zu einem zweiseitigen Vertrag. Aber auch im anderen Fall entspricht es der bona fides dem Vertrauensmann gegen den Auftraggeber eine Schadensersaßklage zu geben, wenn der Vertrauensmann bei Ausführung des Auftrags infolge eines Verschuldens des Auftraggebers Schaden erlitten hat, oder wenn er in Ausführung des Auftrags Kosten aufgewandt hat. Aus diesem Grund entstanden gegenüber den actiones bonae fidei des Auftraggebers gegen den Vertrauensmann contrariae actiones bonae fidei des Vertrauensmanns gegen den Auftraggeber.

I. Ein entgeltliches mandatum ist die locatio conductio operis.'

1 l. 5 § 1 de V. S. 50, 16. 1. 22 § 2. § 4 J. de loc. 3, 24. 1. 2 § 1. loc. 19, 2.

loc. 19, 2. Gaj. 2, 147. Bruns, Fontes. p. 272.