war, durch mancipatio; dingliche Schenkverträge über res nec mancipi vollzogen sich durch in jure cessio oder durch traditio.1 Dingliche Schenkverträge, deren Objekt die Lieferung anderer Rechte war, vollzogen sich in der für Uebertragung oder Konstituierung derartiger Rechte vorgeschriebenen Form.

Obligatorische Schenkverträge mußten in eine der für die Gültigkeit einseitiger Versprechen vorgesehenen Formen eingekleidet werden; aber seit Justinian ist ein jegliches formloses Schenkversprechen flagbar. 2

Die durch Liberation sich vollziehenden Schenkungen müssen in eine solche Form eingekleidet sein, wie sie zur Aufhebung des Rechtes, das schenkungshalber aufgehoben werden soll, erfordert wird.

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Im Jahre 206 v. Chr. wurde das Recht zu schenken durch eine lex Cincia de donis et muneribus, ein von dem Volkstribunen M. Cincius Alimentus rogiertes Plebiszit, erheblichen Beschränkungen unterworfen. Einmal bestimmte nämlich diese lex Cincia, ne quis ob causam orandam donum munusve caperet, eine Bestimmung, die unter Augustus verschärft, unter Claudius ermäßigt, unter Nero wieder hergestellt, dann aber dahin abgeändert wurde, daß es erlaubt wurde, den Sachwaltern eine justa merces zu geben; zweitens aber, und das war die Hauptsache, verbot die lex Cincia alle ein bestimmtes Maß überschreitenden Schenkungen, außer an genau aufgezählte personae exceptae." Zu diesen personae exceptae ge=

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Wegen der Erleichterung solcher Schenkungen von dem Vater an den Sohn, und dann überhaupt inter liberos et parentes cf. Vat. fr. 314. c. 4. C. Th. de don. 8, 12. cf. oben S. 418. Anm. 1.

2 § 2. J. de don. 2, 7. c. 35 § 5. c. 37 de don. 8, 53.

3 Mommsen, röm. Forschungen I, S. 367. Anm. 21. Herzog, röm. StVerf. I, S. 366.

4 Tac. Ann. 11, 5. 7. 13, 4. Plin. Ep. 5, 21.

5 Dio Cass. 54, 18. Tac. Ann. 13, 42.

6 Tac. Ann. 11, 7.

7 Tac. Ann. 13, 5. 42.

8 Suet. Nero. 17.

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Savigny, Zeitschrift für gesch. RW. IV, S. 36 ff. Schriften I, S. 384. Liebe, Die Stipulation, S. 107 ff. Histor. Zeitschrift von Sybel. 1859. S. 370. Anm. 32. muneralis. Liv. 34, 4. Cic. de or. 2, 71, 286. Cato maj.

Vermischte Mommsen, Fest. s. v.

4, 10.

hörten alle Kognaten bis zum fünften Grad und vom sechsten der sobrinus und die sobrina, ferner alle mit diesen Kognaten durch Familiengewalt verbundene Personen, die Affinen bis zum zweiten Grad, Ehegatten, Verlobte, ein Pupill gegenüber seinem Vormund, der Patron gegenüber seinem Liberten, und eine Frau gegenüber allen Kognaten, wenn diese ihr eine dos bestellen wollten.1

Aber die lex Cincia war eine lex imperfecta. Die in Widerspruch mit ihrem Verbot schenkungshalber abgeschlossenen Rechtsgeschäfte waren doch gültig, aber sie sollten nicht gegen den Schenker gerichtlich geltend gemacht werden können, wohl aber gegen seinen Erben, wenn der Schenker, ohne revoziert zu haben, gestorben war: morte Cincia removetur. 2

Wenn also eine das erlaubte Maß einer Schenkung überschreitende Schenkung einer Sache vollständig perfekt werden sollte, so mußte nicht nur das quiritarische und das bonitarische Eigentum an dieser Sache auf den Beschenkten übertragen, sondern auch dessen Besit nicht mehr mit einem Besiginterdikt anfechtbar sein. Das geseßliche Maß überschreitende Schenkungsversprechen konnten für das Uebermaß niemals perfekt werden.3

Um den Beweis der Schenkungen überhaupt, namentlich aber um gegenüber dem Erben den Beweis einer das Maß der lex Cincia überschreitenden Schenkung zu sichern, wurde es in der Kaiserzeit üblich, den Schenkungswillen zu gerichtlichem Protokoll zu erklären: professio apud acta facta, actis inserta, gestis insinuata. Der Kaiser Konstantius Chlorus hat diese gerichtliche Insinuation des Schenkungswillens zur Voraussetzung der Gültigkeit aller Schenkungen gemacht, aber Ausnahmen von dieser allgemeinen Regel zugelassen.5 Konstantin hat diese Ausnahmen (316, 319 n. Chr.) beseitigt." Daneben blieben die Vorschriften der lex Cincia bestehen, wie aus

1 Vat. fr. 298-309.

2 Vat. fr. 259. 266. 294. 312.

3 Vat. fr. 310. 311. 313. 259. 293.

4 Vat. fr. 266 a. 268. 285.

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c. 1 C. Th. de sponsal. 3, 5. c. 6 C. Th. de don. 8, 12.

6 c. 1. 3. 5 C. Th. de don. 8, 12. c. 25 C. J. de don. 8, 53. Vat. fr. 249.

ihrer Aufnahme in die vatikanischen Fragmente erhellt. Aber in der Zeit zwischen der Abfassung der vatikanischen Fragmente und 428 find sie verschwunden; in der theodosianischen Gesetzgebung ist keine Spur mehr von ihnen erhalten.

Nach der theodosianischen Gesetzgebung bedarf eine jede Schenkung, um gültig zu sein, der gerichtlichen Insinuation; dann aber ist sie auch, wenn nur alle sonstigen Voraussetzungen für die Gültigkeit des schenkungshalber abgeschlossenen Rechtsgeschäfts vorliegen, ganz gültig. Nur donationes ante nuptias, welche die Summe von 200 solidi nicht übersteigen, werden auch ohne gerichtliche Insinuation gültig.'

Justinian hat dann zuerst alle Schenkungen bis zu 300 solidi," und dann alle Schenkungen bis zu 500 solidi von dem Erfordernis der gerichtlichen Insinuation befreit. Schenkungen, welche den Betrag von 500 solidi übersteigen und nicht gerichtlich insinuiert sind, sind mit wenigen Ausnahmen für den Mehrbetrag vollständig nichtig.

Auf mortis causa donationes wurden im Lauf der Zeit immer mehr Grundsäße aus dem Legatenrecht zur Anwendung ge= bracht, so namentlich die Grundsäge der lex Papia Poppaea 5 und der lex Falcidia. Justinian stellte sie, soweit dies die Natur der Sache zuließ, den Legaten fast vollständig gleich. Große mortis causa donationes bedürfen nach justinianischem Recht entweder der gerichtlichen Insinuation, oder der Zuziehung von fünf Zeugen zu ihrem Abschluß.8

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Mortis causa donationes find beliebig revokabel, Schenkungen unter Lebenden nur ausnahmsweise."

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1 c. 11 pr. C. Th. de sponsal. 3, 5.

c. 34 pr. de don. 8, 53.

3 c. 36 de don. 8, 53.

♦ Paul. 3, 7. tit. D. de mort. caus. don. 39, 6. C. 8, 56.

51. 35 pr. de m. c. d. 39, 6.

61. 27 de m. c. d. 39, 6.

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§ 1 J. de don. 2, 7. cf. Arndts, Pandekten, § 590.

8 c. 4 de don. m. c. 8, 56.

9 Vat. fr. 273. 313. tit. C. de rev. don. 8, 55.

$ 89.

11. Pfandbestellung und Pfandrecht.1

Die älteste dem römischen Recht bekannte Art der Pfandbestellung ist das Faustpfand, das pignus, bisweilen auch arrhabo genannt.2 Ein dingliches Recht erlangte der Gläubiger in alter Zeit am pignus nicht; er ward nur Detentor desselben, und konnte es als solcher dem Schuldner vorenthalten, bis dieser ihn befriedigt hatte.

3

Nach Einführung und Verallgemeinerung der Besißinterdikte wurden dieselben auch dem Pfandgläubiger gewährt. Aber erst nach Einführung der Hypothek hat sich das Faustpfandrecht in ein dingliches Recht am Faustpfand verwandelt, und ist dann mit dem Hypothekarrecht zu einem einheitlichen Institut des Pfandrechtes verschmolzen.

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Die Hingabe eines Faustpfandes charakterisiert die klassische römische Jurisprudenz als einen Realvertrag, den contractus pignoraticius, aus welchem zwei persönliche Klagen, die actio pignoraticia directa und die actio pignoraticia contraria resultieren. 3

Eine zweite Art der Pfandbestellung erfolgte durch mancipatio oder in jure cessio cum pacto fiduciae. Die so als Pfand ge

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1 Paul. 2, 5, 1. 2. § 4 J. quib. mod. re contr. 3, 14. § 7 J. de act. 4, 6. Das 20. Buch der Pandekten. titt. C. J. 8, 13-34. tit. D. de pign. act. 13, 7. C. 4, 24. titt. C. Th. de pign. 2, 30 de comissoria rescindenda 3, 2. Bachofen, Das römische Pfandrecht I. 1847. Dernburg, Das Pfandrecht nach den Grundsäßen des heutigen römischen Rechtes. 1860. 1864.

2 Festus s. v. nancitor. Isid. Orig. 5, 25, 20-22. Paul. 5, 26, 4. 1. 9 § 2. 1. 35 § 1 de pign. act. 13, 7. 1. 238 § 2 de V. S. 50, 16. Rudorff, Zeitschrift für gesch. RW XIII, S. 185 ff. Der griechische AusStud für pignus ift ἐνέχυρον. cf. oben S. 334.

3 cf. oben S. 307.

1. 5 § 1 de pign. 20, 1. 1. 1 pr. de pign. act. 13, 7. § 7 J. de act. 4, 6.

5 Pernice, Labeo I, S. 424 ff.

6 Gaj. 2, 59. 60. 3, 206. Paul. 2, 13. Vat. fr. 94 (1. 49 sol. matr. 24, 3). Boeth. ad. Cic. Top. p. 340. Or. Isid. Orig. 5, 25, 23. Cic. pro Flacco 21, 51; de off. 3, 15. 17. Lex Jul. mun. c. 25. Mancipatio fiduciae causa, bei Bruns, Fontes p. 251. schrift für gesch. RW. XIV, S. 230 ff. Ueber ägyptisches Recht cf. Re

Huschke, Zeit:

gebene Sache nannte man selbst fiducia. Es wäre nicht unmöglich, daß sich diese Art der Pfandbestellung aus dem fächlichen Nexum entwickelt hätte; sie unterscheidet sich aber von diesem sächlichen Nexum wesentlich einmal dadurch, daß der Gläubiger, welcher das Kapital kreditiert hat, trot Empfang der fiducia eine persönliche Klage auf Rückzahlung seines Kapitals hat, welche durch Untergang der fiducia nicht aufgehoben wird; dann dadurch, daß er sich Zinsen vom Kapital versprechen lassen kann; und endlich dadurch, daß er die Verpflichtung hat, die von der fiducia gezogenen Früchte an den Schuldner herauszugeben oder doch wenigstens mit einer ihm etwa gegen den Schuldner zustehenden Zinsforderung oder mit der Kapitalforderung zu verrechnen. Häufig wurde mit der mancipatio oder in jure cessio cum pacto fiduciae eine precario datio oder eine locatio nummo uno an den Schuldner verbunden, um diesem selbst die Möglichkeit des Gebrauchs und des Fruchtgenusses der fiducia zu erhalten.

Auf Grund des pactum fiduciae war der Gläubiger verpflichtet, sobald er für seine Forderung befriedigt sei, das Pfand zurückzumanzipieren oder in jure zurückzuzedieren. Wenn er dieser Verpflichtung nicht nachkam, so sezte er sich der actio fiduciae aus; ward er auf Grund dieser Klage verurteilt, so ward er infam. Nur zufälliger Untergang des Pfandes befreite ihn von seiner Restitutionspflicht. Allerdings konnte er als Eigentümer des Pfandes dasselbe jederzeit verkaufen; aber seine Verpflichtung ex fiducia erlosch damit nicht, und sah er sich immerfort der actio fiduciae ausgefeßt, wenn der Schuldner irgend wann in späterer Zeit ihm Zahlung der Schuld offerierte. Deswegen wurde es je länger je mehr üblich, mit dem pactum fiduciae entweder eine lex commissoria, wodurch das pactum fiduciae von einem bestimmten Augenblick an seine Kraft verlieren, und das Pfand also dem Gläubiger gegen Verlust seiner

villont, les obl. en droit égypt. p. 165 sqq. Ueber der mancipatio cum pacto fiduciae entsprechende griechische Rechtsgeschäfte cf. Büchsenschüß, Besiß und Erwerb, S. 493. Thalheim in der dritten Auflage von Hermanns gr. Antiq. II, 1. S. 81 ff. Doch ist es in den dort erwähnten Fällen nicht immer klar, ob eine Pfandbestellung oder eine Antichrese ge= meint ist.