§. 12. und Beiträge S. 163 fgg., denselben unbedingt wegen jedes heimlichen Diebstahls haften lassen, besonders wegen 1. 10. §. 1. commodati (13, 6), 1. 52. §. 3. pro soc. (17, 2), l. 12. pr., 1. 14. §. 10. 15. 17. de furt. (47, 2), vgl. auch Glück XVII. S. 147 fgg. Vergleicht man aber hiermit 1. 27. §. 9. ad leg. Aquil. (9, 2), 1. 35. §. 4. de contrah. emt. (18, 1), l. 13. 14. de peric. et comm. (18, 6), l. 14. §. 6. 12, 1. 80. de furt., 1. 1. 4. C. de locat. (4, 67) auf der einen und 1. 19. commodati (13, 6), 1. 31. pr. de act. emti (19, 1), l. 41. locati (19, 2) auf der andern Seite, so stellt sich leicht ersichtlich das verständige Resultat heraus, daß der heimliche Diebstahl zwar zunächst dem Kustos zur Last gelegt wird, weil man von der Vorausseßung ausgeht, derselbe habe ihn durch Wachsamkeit abwenden können, daß demselben aber stets der Beweis seiner Schuldlosigkeit offen gelassen werden muß, während umgekehrt bei dem damnum injuria datum von Seite eines Dritten von vorne herein für den Kustodienten präsumirt werden muß. Vgl. bes. Hasse S. 420 fgg. u. s. auch v. Zoelen 1. c. p. 140 sqq. Nur, wenn bei einem Geschäfte, welches schon seiner Natur nach die Kustodia erheischt, noch besonders die Prästation derselben versprochen wird, muß man annehmen, der Kustodient habe den Kasus in Betreff des Entfliehens, des Stehlens und des damnum injuria datum übernehmen wollen, vgl. besonders §. 3. J. de emt. (3, 23) (die noch ferner angeführten 1. 35. §. 4. de contr. emt. (18, 1), l. 55. pr. locati (19, 2), l. 1. 4. C. eod. (4, 65), gehören wohl kaum hierher), was sich daraus erklärt, daß man bei Verträgen nichts Unnüßes annehmen soll. Jedenfalls aber muß man bei dem Inhalte des Gesezes stehen bleiben, und kann aus dieser Singularität nicht mit Schöman, Handb. I. S. 288 fag. und II. S. 278 fgg. den allgemeinen Sab ableiten, daß in einem solchen Falle der Kustodient für jeden möglichen casus einstehen müsse. Ueber die ganze Frage vgl. man jedoch noch die skeptische Darstellung von Hasse S. 513 fgg. und Goldschmidt in seiner Zeitschr. für Handelsr. III. S. 106 fgg.

Anm. Die früherhin allgemein herrschende Meinung ging dahin, daß die Römer drei Grade der Kulpa unterschieden hätten, zwei Ertreme (culpa lata und levissima), und ein in der Mitte Liegendes (culpa levis). Während man nämlich dann, wenn man gar keinen Vortheil aus einem Rechtsgeschäfte habe, mit culpa lata abfomme, müsse man umgekehrt, wenn man allein daraus gewinne, culpa levissima, wenn aber beide Kontrahenten daraus Vortheil zögen, culpa levis prästiren. Hiergegen trat zwar allerdings Donellus a. a. D. auf, aber seine Darstellung fand wenig Eingang, und nur erst seit dem Anfang 11 Bangerow, Pandekten. I.

dieses Jahrhunderts ist man wieder auf dieselbe aufmerksam geworden, besonders durch Thibaut, der von jeher, sowohl in seinen Vorträgen, als in seinem Pandekten-System die Donellische Theorie vertheidigte. Ihm folgten dann, nachdem besonders durch Löhr und Hasse in den oben genannten Schriften diese Ansicht noch näher begründet worden war, fast alle Neuern, und schon ist aus allen unsern Kompendien die culpa levissima verschwunden. In der That kann man sich hierzu nur Glück wünschen, indem die Theorie der Trichotomisten eben so unnatürlich als ungeseßlich ist. Einige der Hauptsächlichsten Punkte möchten. folgende sein.

1) Es ist eine gewiß unjuristische Idee, daß man dann, wenn man allein Vortheil habe, z. B. als Kommodatar, Deponens u. dgl. culpa levissima, sonst aber blos culpa levis zu prästiren habe. Hält man es überhaupt für juristisch möglich, eine so hohe Anspannung, wie die Vermeidung der culpa levissima erfordern würde, in gewöhnlichen Lebensverhältnissen zu verlangen, so müßte dies konsequent überall angenommen werden, wenn das Geschäft in unsrem Interesse abgeschlossen wird, einerlei, ob allein in dem unsrigen, oder auch in dem des Mitkontrahenten, vgl. auch 1. 17. §. 2. de praescript. verb. (19, 5): si cui inspiciendum dedi sive ipsius causa, sive utriusque, et dolum, et culpam mihi praestandam esse dico propter utilitatem, periculum non: sive vero mei duntaxat causa datum est, dolum solum, quia prope depositum hoc accedit.

2) Die Gesetze, worauf sich die Trichotomisten besonders stüßen, beweisen durchaus keine drei Grade der culpa. Was nämlich:

a) zunächst 1. 13. §. 1. de pignor. act. (13, 7): (,Venit autem in hac actione et dolus et culpa, ut in commodato, venit et custodia, vis major non venit.") und 1. 19. C. de pignorib. (8, 14) anbelangt, so wird hier allerdings neben dem dolus und der culpa noch die custodia erwähnt, aber dies darf nicht auf den Grad der culpa bezogen werden, sondern die custodia bezeichnet nur eine besondere Richtung der Anspannung (Anm. zu §. 105).

b) Scheinbarer ist die 1. 5. §. 2. commodati (13, 6), wo ¡Ulpian jagt: Nunc videndum est, quid veniat in commodati actione, utrum dolus, an et culpa, an vero et omne periculum? Et quidem in contractibus interdum dolum solum, interdum et culpam praestamus; dolum in deposito, nam quia nulla utilitas ejus versatur, apud quem deponitur, merito dolus praestatur solus, nisi forte et merces accessit (tunc enim, ut et constitutum est, etiam culpa exhibetur), aut si hoc ab initio convenit, ut et culpam et periculum praestet is, penes quem deponitur. Sed ubi utriusque utilitas vertitur, ut in emto, ut in locato, ut in dote, ut in pignore, ut in societate, et dolus et culpa praestatur. Commodatum autem plerumque solam utilitatem continet eius, cui commodatur, et ideo verior est Q. Mucii sententia existimantis, et culpam praestandam et diligentiam. Hier wird neben der culpa noch die diligentia erwähnt, und zwar in der Art, daß daraus allerdings eine Steigerung hervorzugehen scheint. Dies ist aber doch nicht ganz richtig, indem die Hervorhebung der diligentia hier offenbar ́nur den

Sinn hat, daß die s. g. diligentia in abstracto (§. 108) prästirt werden müsse, Hasse S. 277 fgg.

c) Eben so wenig kann man sich auch für die drei Grade auf die unendlich oft besprochene (vgl. Glück V. S. 356 fgg., Schulting, Not. ad Pand. ad h. 1., Hasse S. 296 fgg. und in der geschichtlichen Zeitschrift S. 210 fgg.) 1. 23. de R. J. berufen: Contractus quidam dolum malum duntaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam; dolum tantum depositum et precarium; dolum et culpam mandatum, commodatum, venditum, pignori acceptum, locatum, item dotis datio, tutelae, negotia gesta; in his quidem et diligentiam, societas et rerum communio et dolum et culpam recipit. Auch hier kann ganz gewiß die bei einigen Geschäften noch besonders hervorgehobene diligentia nicht auf die s. g. culpa levissima bezogen werden, sondern bedeutet ebenfalls nur die diligentia in abstracto. Schwierigkeit aber macht deßenungeachtet diese Stelle immer wegen der ausnehmend verworrenen Koustruktion und des höchst ungenauen Ausdrucks, mag man nun die gewöhnlich angenommene Leseart: in his quidam et diligentiam, wofür Löhr, Beiträge S. 140 fgg. quaedam vorschlägt, befolgen, oder mit Hasse an den angef. Orten in his quidem et diligentia lesen, in welcher Fassung dies eine offenbar unpassende Zwischenbemerkung wäre, die sich blos auf die negotia gesta bezöge, obwohl auch bei mehreren andern angeführten Geschäften ganz dieselbe Bemerkung nothwendig gewesen sein würde. Die einfachste Aushülfe ist gewiß, mit Huschke im Rhein. Museum Bd. VII. S. 74 fgg. eine Transposition der Zeilen anzunehmen und demgemäß so zu lesen: locatum, negotia, in his quidem et diligentia (praestatur); item dotis datio, tutela, societas et rerum communio et dolum et culpam recipit. In dieser Fassung ist die Stelle in vollkommener Ordnung; die Worte in his quidem rel. beziehen sich nun auf alle vorgenannten Geschäfte, bei denen sämmtlich diligentia in abstracto prästirt wird, und nun werden dann zuleßt die Geschäfte zusammengestellt, bei denen nicht auch die diligentia in diesem Sinne, sondern nur dolus und diligentia in concreto prästirt werden müssen.

d) Daß nach diesen Bemerkungen auch 1. 47. §. 5. de legat. I. (Culpa autem qualiter sit aestimanda, videamus, an non solum ea, quae dolo proxima sit, verum etiam, quae levis est, an numquid et diligentia quoque exigenda est ab herede? quod verius est"), nicht für die drei Grade der Kulpa angeführt werden kann, versteht sich von selbst, denn auch hier bedeutet die diligentia eben nur wieder die diligentia in abstracto; und wenn man sich endlich

e) noch vorzüglich auf 1. 1. §. 1. si mensor falsum modum (11, 6) beruft, so beruht dies auf einer durchaus irrigen Interpretation dieser Stelle. Ulpian nämlich sagt: Haec actio dolum malum duntaxat exigit; visum est enim, satis abundeque coerceri mensorem, si dolus malus solus conveniatur ejus hominis, qui civiliter obligatus non est; proinde, si imperite versatus est, sibi imputare debet, qui eum adhibuit, sed et si negligenter, aeque mensor securus erit; lata culpa plane dolo comparabitur. Sed et si mercedem accepit, non omnem culpam eum praestare propter verba

Edicti; utique enim scit praetor, et mercede eos intervenire. Man geht nun hierbei von der Vorausseßung aus, Ulpian unterscheide zwischen den beiden Fällen, ob der Mensor ein Honorar empfangen oder nicht; im ersteren Falle komme er zwar nicht mit culpa lata ab, brauche aber doch nicht auch omnis culpa zu prästiren, und darum ergebe sich dann von selbst, daß es noch einen mittleren Grad von culpa geben müsse. Jene Vorausseßung ist aber offenbar falsch, indem der Sinn jener Stelle vielmehr umgekehrt der ist: da der Prätor zwischen jenen beiden Fällen nicht unterschieden habe, obschon es ihm bekannt genug gewesen sei, daß bei Mensoren auch Honorare vorkämen, so sei überhaupt keine Unterscheidung zu machen, vgl. auch Hasse S. 314 fgg.

3) Die für drei Grade der Kulpa vorzüglich angeführten Geseze beweisen also bei genauerer Betrachtung gerade umgekehrt sehr bestimmt, daß im röm. Recht in völliger Uebereinstimmung mit der Natur der Sache, nur zwei Grade anerkannt werden, und dies Resultat wird auch durch andere Geseze, in denen immer nur zwei Grade unterschieden werden, unterstüßt, vgl. z. B. 1. 10. §. 1. commodati (13, 6), l. 17. §. 2. de praescr. verb. (19, 5), l. 108. §. 12. de legat. I., 1. 22. §. 3. ad Sc. Trebell. (36, 1), l. 20. C. de negot. gest. (2, 19), l. 7. C. arbitr. tut. (5, 51). Insbesondere geht aber auch die Unhaltbarkeit der dreigradigen Theorie daraus hervor, daß die Konsequenzen derselben mit den Geseßen schlechthin nicht harmoniren, denn so wird z. B. nicht selten bei den Obligationen, in denen jener Theorie nach nur culpa levis zu prästiren ist, omnis diligentia verlangt, 1. 38. pr. de damno infecto, oder custodia et diligentia (was ja jener Theorie nach gerade die levissima bezeichnen soll), 1. 36. de act. emti (19, 1) oder diligentia diligentissimi patrisfam., §. 5. J. de locat. (3, 25), 1. 26. §. 7. locati (19, 2), oder exactissima dilig., §. 1. J. de oblig. quasi ex contr. vgl. mit 1. 20. C. de negot. gest. Ebenso werden auch Geschäfte, die jener Theorie nach verschieden beurtheilt werden müssen, z. B. locatio und commodatum in den Gesezen ganz gleichgestellt, 1. 5. §. 15. fin. commod. und in Rechtsverhältnissen, wo culpa levissima von den Trichotomisten verlangt wird, reden unsere Gesetze nicht selten nur von bloser culpa, oder von einer diligentia diligentis patrisfam., denn so wird z. B. um die actio legis Aquilae zu vermeiden, in der einzigen Stelle, in welcher der Ausdruck: culpa levissima vorkommt, in 1. 44. pr. ad leg. Aquil. (9, 2) die Vermeidung der culpa levissima verlangt; in l. 31 eod. wird dies aber so umschrieben: cum, quod a diligenti provideri poterit, non esset provisum.

Vgl. überhaupt noch außer den schon angeff. Schriften von Löhr und Hasse, Seuffert, Erörtr. I. S. 102 fgg., v. Zoelen 1. c. p. 206 sqq., Brauns Erörtr. S. 254 fgg.; (Göschen), Grundriß S. 203 fgg., Vorles. S. 393, Puchta, System S. 147 fgg. in der Note, Lehrb. §. 266 und Vorles. ad h. 1., 3irfler a. a. D. S. 99 fgg., Schweppe, Handb. I. §. 137. a, Mühlenbruch, Lehrb. II. §. 354, Unterholzner, Schuldverh. I. S. 275 fgg., Sintenis, prakt. Zivilr. II. S. 332 fgg., Wächter a. a. D. S. 783 fg., Arndts Lehrb. §. 86, Molitor 1. c. p. 255 sqq. u. A. m.

3) S. g. diligentia in abstracto und diligentia in

concreto.

C) Regeln über Prästation der Kulpa.

§. 108.

S. 109.

Brackenhöft, zur Lehre von der Kulpa in Verträgen; in Gießer Zeitschrift. Neue Folge. Bd.XV. S. 389 fgg.

Anm. Während man in bestehenden Vertragsverhältnissen der Regel nach auch schon für blose Kulpa verhaftet ist, gilt außer Kontrakten vielmehr die umgekehrte Negel, daß ein Anspruch auf Schadensersaß nur wegen Dolus begründet ist, wovon nnr die eine Ausnahme angenommen zu werden pflegt, daß nur dann die blose culpa hinreiche, wenn die besondren Vorausseßungen der actio legis Aquiliae begründet seien. Doch muß jener Regel auch noch eine zweite Ausnahme zugefügt werden, auf welche neuerlich Richelmann, der Einfluß des Irrthums S. 129 fgg. und vorzüglich Jhering in seinen Jahrbb. IV. S. 1 fgg. aufmerksam gemacht haben. Wenn nämlich Jemand einen Kontrakt abschließt, dieser Kontrakt aber ist ans einem in seiner Person oder seinen Rechtsverhältnissen liegenden Grunde ungiltig, so muß er auch schon im Falle bloser culpa dem anderen Kontrahenten allen Schaden ersehen, welchen dieser durch den Kontrakts-Abschluß erlitten hat. Im Einzelnen bemerke man :

1) Die unmittelbar im Gesetz begründeten Fälle sind die, wenn Jemand eine res extra commercium oder eine gar nicht eristirende Erbschaft verkauft hat. Hier ist der Kaufvertrag nichtig, aber der Verkäufer muß dem Käufer allen Schaden erseßen, 1. 62. §. 1. de contr. emt. (18, 1):

Modestin. Qui nesciens loca sacra vel religiosa vel publica pro privatis comparaverit, licet emtio non teneat, ex emto tamen adversus venditorcm experietur, ut consequatur, quod interfuit ejus, ne deciperetur";

vgl. §. 5. J. de emt. et vend. (3, 23), 1. 8. §. 1. de relig. (11, 7) - 1. 8. 9. de hered. vend. (18, 4):

Javolen. si nulla est [hereditas], de qua actum videatur, pretium duntaxat et si quid in eam rem impensum est, emtor a venditore consequatur, 1. 9. (Paul.) et si quid emtoris interest". Es leidet aber wohl keinen begründeten Zweifel, daß dies analog auch auf andre Fälle anzuwenden ist, wie z. B. wenn ein Vertrag wegen wesentlichen Irrthums eines Kontrahenten nichtig, dieser Jrrthum aber ein verschuldeter ist, oder wenn ein Kontrakt durch Boten oder Briefe abgeschlossen, derselbe aber wegen falscher Bestellung des Boten oder wegen eines Schreibfehlers nichtig ist, und namentlich gehört hierher auch der neuerlich vielbesprochene (vgl. Reyscher in der Zeitschr. für deutsches R. XIX. S. 271 fgg. S. 456 fgg., Fuchs im ziv. Arch. XLIII. S. 94 fgg., Bekker in sein. Jahrb. IV. S. 169 fgg., Jhering a. a. D. S. 106 fgg.) Fall, wenn dem Vertrage eine dem Willen des Aufgebers nicht entsprechende telegraphische Depesche zu Grunde liegt. In allen diesen und vielen ähnlichen Fällen (s. Jhering S. 56 fgg.) ist kein rechtsgiltiger Vertrag